سرشناسه : انصاری، محمدحسین
عنوان و نام پدیدآور : المکاسب المحرمه: توضیح لماذهب الیه الشیخ الانصاری قدس سره فی بیان مدلولها/ محمدحسین الانصاری
مشخصات نشر : قم‌الموتر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الاعظم الانصاری، الامانه العامه.
تهران: سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۳.
مشخصات ظاهری : ص ۱۹
یادداشت : کتابنامه: ص. ۱۹
موضوع : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق. -- کنگره‌ها
موضوع : اصول فقه شیعه
شناسه افزوده : کنگره جهانی بزرگداشت دویستمین سالگرد تولد شیخ انصاری. دبیرخانه
شناسه افزوده : سازمان تبلیغات اسلامی
رده بندی کنگره : BP۱۵۳/۵ /الف۸‌الف۸۲ ۱۳۷۳
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۹۲۴
شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۷۹۵۴

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّٰه ربّ العالمین، و الصلاة و السلام علی محمّدٍ و آله الطاهرین، و لعنة اللّٰه علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین «1».
______________________________
(1) وردت الخطبة فی «ق»، و لم ترد فی سائر النسخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 9

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 11
فی الشروط «1» التی یقع علیها العقد و شروط صحّتها و ما یترتّب علی صحیحها و فاسدها

و هو بهذا المعنی مصدر «شَرَطَ»، فهو شارطٌ للأمر الفلانی، و ذلک الأمر مشروطٌ، و فلانٌ مشروط له أو علیه.
و فی القاموس: «أنّه إلزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و غیره» «2» و ظاهره کون استعماله فی الإلزام الابتدائی مجازاً أو غیر صحیح.
لکن لا إشکال فی صحّته، لوقوعه فی الأخبار کثیراً، مثل:
قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم فی حکایة بیع بریرة: إنّ «قضاء اللّٰه أحقّ، و شرطه أوثق، و الولاء لمن أعتق» «3».
و قول أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه فی الردّ علی مشترط عدم التزوّج
______________________________
(1) فی «ش»: «القول فی الشروط».
(2) القاموس المحیط 2: 368، مادّة «شرط».
(3) السنن الکبری للبیهقی 10: 295، و کنز العمّال 10: 322، الحدیث 29615، و أورد بعضه فی الوسائل 16: 40، الباب 37 من أبواب کتاب العتق، الحدیث 1 و 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 12
بامرأةٍ أُخری فی النکاح: إنّ «شرط اللّٰه قبل شرطکم» «1».
و قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّامٍ للمشتری. قلت: و فی غیره؟ قال: هما بالخیار حتّی یفترقا» «2».
و قد أُطلق علی النذر أو العهد أو الوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح «3». و [قد اعترف «4»] فی الحدائق: بأنّ إطلاق الشرط علی البیع کثیرٌ فی الأخبار «5».
و أمّا دعوی کونه مجازاً، فیدفعها مضافاً إلی أولویّة الاشتراک المعنوی، و إلی أنّ المتبادر من قوله: «شَرَطَ علی نفسه کذا» لیس إلّا مجرّد الإلزام «6» استدلالُ الإمام علیه السلام بالنبویّ: «المؤمنون عند شروطهم» «7» فیما تقدّم من الخبر الذی أُطلق فیه الشرط علی النذر أو العهد.
و مع ذلک فلا حجّة فیما فی القاموس مع تفرّده به، و لعلّه لم یلتفت إلی الاستعمالات التی ذکرناها، و إلّا لذکرها و لو بعنوانٍ یشعر بمجازیّتها.
______________________________
(1) الوسائل 15: 31، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 6.
(2) الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 5، و الصفحة 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(3) راجع الوسائل 15: 29، 46 47، الباب 20، 37 39 و غیرها من أبواب المهور، و راجع روایة منصور بن یونس الآتیة فی الصفحة 28.
(4) لم یرد فی «ق».
(5) الحدائق 20: 73.
(6) فی «ش»: «الالتزام».
(7) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 13
ثمّ قد یتجوّز فی لفظ «الشرط» بهذا المعنی فیطلق علی نفس المشروط، کالخلق بمعنی المخلوق، فیراد به ما یلزمه الإنسان علی نفسه.
الثانی: ما یلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أنّه یلزم من وجوده الوجود أو لا، و هو بهذا المعنی اسمٌ جامدٌ لا مصدرٌ، فلیس فعلًا لأحدٍ «1»، و اشتقاق «المشروط» منه لیس علی الأصل ک «الشارط» و لذا لیسا بمتضایفین فی الفعل و الانفعال، بل «الشارط» هو الجاعل و «المشروط» هو ما جعل له الشرط، ک «المسبّب» بالکسر و الفتح المشتقّین من «السبب».
فعُلم من ذلک: أنّ «الشرط» فی المعنیین نظیر «الأمر» بمعنی المصدر و بمعنی «الشی‌ء».

فهو اصطلاحٌ خاصٌّ مأخوذٌ من إفادة تلک الجملة لکون مضمونها شرطاً بالمعنی الثانی، کما أنّ استعماله فی ألسنة أهل المعقول و الأُصول فی «ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» مأخوذٌ من ذلک المعنی، إلّا أنّه أُضیف إلیه ما ذکر فی اصطلاحهم مقابلًا للسبب.
فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ للشرط معنیین عرفیّین، و آخرین اصطلاحیّین لا یحمل علیهما الإطلاقات العرفیّة، بل هی مردّدة بین الأُولیین، فإن قامت قرینةٌ علی إرادة المصدر تعیّن الأوّل، أو علی إرادة الجامد تعیّن الثانی، و إلّا حصل الإجمال.
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی «ش» بدل «لأحد»: «و لا حدثاً».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 14
و ظهر أیضاً: أنّ المراد ب «الشرط» فی قولهم صلوات اللّٰه علیهم: «المؤمنون عند شروطهم» «1» هو الشرط باعتبار کونه مصدراً، إمّا مستعملًا فی معناه أعنی إلزاماتهم علی أنفسهم و إمّا مستعملًا بمعنی ملتزماتهم، و إمّا بمعنی جعل الشی‌ء شرطاً بالمعنی الثانی بمعنی التزام عدم شی‌ءٍ عند عدم آخر؛ و سیجی‌ء الکلام فی ذلک «2».
و أمّا الشرط فی قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیّام للمشتری، قلت: و ما الشرط فی غیره؟ قال: البیّعان بالخیار حتّی یفترقا» «3»، و قوله: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أو لم یشترط» «4» فیحتمل أن یراد به ما قرّره الشارع و ألزمه علی المتبایعین أو أحدهما: من التسلّط علی الفسخ، فیکون مصدراً بمعنی المفعول، فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع. و یحتمل أن یراد به الحکم الشرعی المقرّر، و هو ثبوت الخیار، و علی کلِّ تقدیرٍ ففی الإخبار عنه حینئذٍ بقوله: «ثلاثة أیّام» مسامحةٌ.
نعم، فی بعض الأخبار: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام» «5» و لا یخفی توقّفه علی التوجیه.
______________________________
(1) تقدّم تخریجه فی الصفحة 12.
(2) انظر الصفحة 59 و ما بعدها.
(3) تقدّم تخریجه فی الصفحة 12.
(4) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 4.
(5) الوسائل 12: 349، الباب 3 من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 15

و هی أُمورٌ قد وقع الکلام أو الخلاف فیها:

فیخرج ما لا یقدر العاقد علی تسلیمه إلی صاحبه، سواء کان صفةً لا یقدر العاقد علی تسلیم العین موصوفاً بها، مثل صیرورة الزرع سنبلًا، و کون الأمة و الدابّة تحمل فی المستقبل أو تلد کذا. أو کان عملًا، کجعل الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً، کما مثّل به فی القواعد «2».
لکن الظاهر أنّ المراد به جعل اللّٰه الزرع و البُسْر سنبلًا و تمراً، و الغرض الاحتراز عن اشتراط فعل غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّٰه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعلٍ محالٍ من المشروط علیه؛ لأنّ الإلزام و الالتزام بمباشرة فعلٍ ممتنعٍ عقلًا أو عادةً ممّا لا یرتکبه العقلاء، و الاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. و الإتیان بالقید المخرِج لذلک
______________________________
(1) فی «ق» بدل «مسألة»: «مسائل»، و فی «ش» و مصحّحة «ف»: «الکلام».
(2) القواعد 2: 90.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 16
و الحکم علیه بعدم الجواز و الصحّة بعیدٌ عن شأن الفقهاء؛ و لذا لم یتعرّضوا لمثل ذلک فی باب الإجارة و الجعالة، مع أنّ اشتراط کون الفعل سائغاً یغنی عن اشتراط القدرة.
نعم، اشتراط تحقّق فعل الغیر، الخارج عن اختیار المتعاقدین، المحتمل وقوعه فی المستقبل، و ارتباط العقد به بحیث یکون التراضی منوطاً به و واقعاً علیه أمرٌ صحیحٌ عند العقلاء مطلوبٌ لهم، بل أولی بالاشتراط من الوصف الخالی الغیر المعلوم تحقّقه، ککون العبد کاتباً، أو الحیوان حاملًا، و الغرض الاحتراز عن ذلک.
و یدلّ علی ما ذکرنا تعبیر أکثرهم ب «بلوغ الزرع و البُسْر سنبلًا و تمراً» «1»، أو ل «صیرورتهما «2» کذلک»، و تمثیلهم لغیر المقدور ب «انعقاد الثمرة و إیناعها»، و «حمل الدابّة فیما بعدُ»، و «وضع الحامل فی وقت کذا»، و غیر ذلک.
و قال فی القواعد: یجوز اشتراط ما یدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غیره، ک «جعل الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً» «3». قال الشهید رحمه اللّٰه فی محکیّ حواشیه علی القواعد: إنّ المراد جعل اللّٰه الزرع سنبلًا و البُسْر تمراً، لأنّا إنّما نفرض ما یجوز أن یتوهّمه عاقلٌ؛ لامتناع ذلک من غیر الإله جلّت عظمته انتهی «4».
لکن قال فی الشرائع: و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی
______________________________
(1) کما فی الدروس 3: 215، و جامع المقاصد 4: 416، و الروضة 3: 505.
(2) کذا فی ظاهر «ق»، و الظاهر: «بصیرورتهما».
(3) القواعد 2: 90.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 734.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 17
مقدوره، کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلًا و الرطب علی أن یجعله تمراً، انتهی «1». و نحوها عبارة التذکرة «2».
لکن لا بدّ من إرجاعها إلی ما ذکر؛ إذ لا یتصوّر القصد من العاقل إلی الإلزام و الالتزام بهذا الممتنع العقلی، اللهمّ إلّا أن یراد إعمال مقدّمات الجعل علی وجهٍ توصل إلیه مع التزام الإیصال، فأسند الجعل إلی نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.
و کیف کان، فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور مضافاً إلی عدم الخلاف فیه عدم القدرة علی تسلیمه، بل و لا علی تسلیم المبیع إذا أُخذ متّصفاً به؛ لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضربٍ من الاتّفاق، و لا یناط بإرادة المشروط علیه، فیلزم الغرر فی العقد، لارتباطه بما لا وثوق بتحقّقه؛ و لذا نفی الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلی عدم القدرة علی تسلیم المبیع «3»، کما یظهر بالتأمّل فی آخر کلامه فی هذه المسألة.
و لا ینقض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفاً حالیّا لا یعلم تحقّقه فی المبیع «4»، کاشتراط کونه کاتباً بالفعل أو حاملًا؛ للفرق بینهما بعد الإجماع-: بأنّ التزام وجود الصفة فی الحال بناءٌ علی وجود الوصف الحالی و لو لم یعلما به، فاشتراط کتابة العبد المعیّن الخارجی بمنزلة
______________________________
(1) الشرائع 2: 33.
(2) التذکرة 1: 490.
(3) الغنیة: 215.
(4) ظاهر «ق»: «البیع»، و الصواب ما أثبتناه کما فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 18
توصیفه بها، و بهذا المقدار یرتفع الغرر، بخلاف ما سیتحقّق فی المستقبل، فإنّ الارتباط به لا یدلّ علی البناء علی تحقّقه.
و قد صرّح العلّامة فیما حکی عنه ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل؛ لأنّه غرر «1» «2». خلافاً للمحکیّ عن الشیخ و القاضی، فحکما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، و بجواز الفسخ إذا لم یتحقّق «3»، و ظاهرهما کما استفاده فی الدروس «4» تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فیتحقّق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحّة الشرط. و یمکن توجیه فتوی الشیخ «5» بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلی اشتراط صفةٍ حالیّةٍ موجبةٍ للحمل، فعدمه کاشفٌ عن فقدها. و هذا الشرط و إن کان للتأمّل فی صحّته مجالٌ، إلّا أنّ إرادة هذا المعنی یُخرج اعتبارَ کون الشرط ممّا یدخل تحت القدرة عن الخلاف.
ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط: تارةً لعدم مدخلیّته فیه أصلًا کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، و أُخری لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زیدٍ، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «عرفاً».
(2) المختلف 5: 242، و لکنه فی مورد الدابة.
(3) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 242، و راجع المبسوط 2: 156، و جواهر الفقه: 60، المسألة 220.
(4) الدروس 3: 217.
(5) فی «ش»: «کلام الشیخ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 19
المقدور. إلّا أنّ العلّامة قدّس سرّه فی التذکرة بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه علی زیدٍ قال: لو اشترط بیعه علی زیدٍ فامتنع زیدٌ من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ و الإمضاء و العدم؛ إذ تقدیره: بعه علی زیدٍ إن اشتراه «1»، انتهی.
و لا أعرف وجهاً للاحتمال الأوّل؛ إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، و علی تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان، إلّا أن یحمل علی صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتیجة بناءٌ علی حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، و علیه یحمل قوله فی التذکرة: و لو اشترط علی البائع إقامة کفیلٍ علی العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهی.
و من أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایةٍ متوقّفةٍ شرعاً علی سببٍ خاصٍّ، بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط، کاشتراط کون امرأةٍ زوجةً أو الزوجة مطلّقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط ممّا یکفی فی تحقّقه نفس الاشتراط فلا إشکال. و لو شکّ فی حصوله بنفس الاشتراط کملکیّة عینٍ خاصّة فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.

فلا یجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.
و یدلّ علیه ما سیجی‌ء من قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم
______________________________
(1) التذکرة 1: 490.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 20
إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» «1» فإنّ المشروط «2» إذا کان محرّماً کان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشکال فیه.

و مثّل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات «3».
و قد صرّح جماعةٌ «4»: بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیالٍ معیّنٍ أو میزانٍ معیّنٍ من أفراد المتعارف لغوٌ، سواء فی السلم و غیره، و فی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه و لا یزید به المالیّة، فإنّه لغوٌ لا یوجب الخیار «5». و الوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّا للمشروط له حتّی یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار، أو یعتنی به الشارع فیوجب «6» الوفاء به و یکون ترکه ظلماً «7»، و لو شکّ فی تعلّق غرضٍ
______________________________
(1) انظر الصفحة 22.
(2) فی «ش»: «الشرط».
(3) بل مثّل به لشرطٍ غیر مشروع، راجع الدروس 3: 215.
(4) منهم: العلّامة فی القواعد 2: 49، و التذکرة 1: 556، و الشهید فی الدروس 3: 253، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 225، و راجع مفتاح الکرامة 4: 453 454.
(5) التذکرة 1: 524.
(6) فی ظاهر «ق»: «فوجب».
(7) فی «ش» زیادة: «فهو نظیر عدم إمضاء الشارع لبذل المال علی ما فیه منفعة لا یعتدّ بها عند العقلاء».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 21
صحیحٍ به حُمل علیه.
و من هنا اختار فی التذکرة صحّة اشتراط: أن لا یأکل إلّا الهریسة، و لا یلبس إلّا الخزّ «1».
و لو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ «2» و الحلیّ «3»:
من تعلّق الغرض المعتدّ به؛ لجواز بیعه علی المسلم و الکافر؛ و لاستغراق أوقاته بالخدمة.
و من أنّ «الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» «4» و الأغراض الدنیویّة لا تعارض الأُخرویّة.
و جزم بذلک فی الدروس «5» و بما قبله العلّامة قدّس سرّه «6».

فلو اشترط رقّیة حرٍّ أو توریث أجنبیٍّ کان فاسداً؛ لأنّ مخالفة الکتاب و السنّة لا یسوّغهما شی‌ءٌ.
نعم، قد یقوم احتمال تخصیص عموم الکتاب و السنّة بأدلّة الوفاء،
______________________________
(1) التذکرة 1: 493.
(2) المبسوط 2: 130، و الخلاف 3: 112، المسألة 185 من کتاب البیوع.
(3) السرائر 2: 357.
(4) الوسائل 17: 376، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، الحدیث 11.
(5) الدروس 3: 215.
(6) المختلف 5: 189.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 22
بل قد جوّز بعضٌ «1» تخصیص عموم ما دلّ علی عدم جواز الشرط المخالف للکتاب و السنّة. لکنّه ممّا لا یرتاب فی ضعفه.
و تفصیل الکلام فی هذا المقام و بیان معنی مخالفة الشرط للکتاب [و السنّة «2»] موقوفٌ علی ذکر الأخبار الواردة فی هذا الشرط، ثمّ التعرّض لمعناها، فنقول:
إنّ الأخبار فی هذا المعنی مستفیضةٌ، بل متواترةٌ معنیً:
ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «من اشترط شرطاً سوی کتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز ذلک له و لا علیه» «3».
و المذکور فی کلام الشیخ و العلّامة «4» رحمه اللّٰه المرویّ من طریق العامّة قوله صلّی اللّٰه علیه و آله فی حکایة بریرة لمّا اشترتها عائشة و شرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوامٍ یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّٰه! فما کان من شرطٍ لیس فی کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فهو باطلٌ، قضاء اللّٰه أحقّ، و شرطه أوثق، و الولاء لمن أعتق» «5».
و فی المرویّ موثّقاً عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «من شرط لامرأته شرطاً فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا
______________________________
(1) لم نعثر علیه.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) الوسائل 15: 47، الباب 38 من أبواب المهور، الحدیث 2.
(4) راجع الخلاف 3: 157 158، ذیل المسألة 249 من کتاب البیوع، و المختلف 5: 298 299، و التذکرة 1: 493.
(5) السنن الکبری للبیهقی 10: 295، و کنز العمّال 10: 322، الحدیث 29615.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 23
أو أحلّ حراماً» «1».
و فی صحیحة الحلبی: «کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه فهو ردٌّ» «2».
و فی صحیحة ابن سنان: «مَن اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّٰه عزّ و جلّ، فلا یجوز [له، و لا یجوز «3»] علی الذی اشترط علیه، و المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّٰه» «4».
و فی صحیحته الأُخری: «المؤمنون عند شروطهم إلّا کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه عزّ و جلّ فلا یجوز» «5».
و فی روایة محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فیمن تزوّج امرأةً «6» و اشترطت علیه أنّ بیدها الجماع و الطلاق؟ قال: «خالفت السنّة و ولیت حقّا لیست أهلًا له. فقضی أنّ علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلک السنّة» «7»، و فی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و مرسلة مروان بن مسلم، إلّا أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح «8».
______________________________
(1) الوسائل 15: 50، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4.
(2) الوسائل 13: 44، الباب 15 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.
(3) من «ش» و الکافی و الوسائل، و فی التهذیب زیادة «له» فقط.
(4) الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(5) الوسائل 12: 353، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 2، و لکن فیه بدل «المؤمنون»: «المسلمون».
(6) فی «ش» زیادة: «و أصدقها».
(7) الوسائل 15: 40 41، الباب 29 من أبواب المهور، و فیه حدیث واحد.
(8) الوسائل 15: 340، الباب 42 من أبواب مقدّمات الطلاق، و فیه حدیث واحد، و 337، الباب 41 من الأبواب، الحدیث 5، إلّا أنّ الحکم بعدم جواز النکاح موجود فی مرسلة مروان فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 24
و فی روایة إبراهیم بن محرز، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: رجلٌ قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ، فقال علیه السلام: أنّی یکون هذا! و قد قال اللّٰه تعالی الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَی النِّسٰاءِ» «1».
و عن تفسیر العیّاشی، عن ابن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة تزوّجها رجلٌ، و شرط علیها و علی أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتی علیها سریّةً فهی طالق، فقال علیه السلام: شرط اللّٰه قبل شرطکم، إن شاء وفی بشرطه و إن شاء أمسک امرأته و تزوّج علیها و تسرّی و هجرها إن أتت بسبب ذلک، قال اللّٰه تعالی فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنیٰ وَ ثُلٰاثَ «2»، «3» (أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أیْمانُکُمْ) «4»، وَ اللّٰاتِی تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ .. «5» الآیة» «6».
ثمّ الظاهر أنّ المراد ب «کتاب اللّٰه» هو ما کتب اللّٰه علی عباده من أحکام الدین و إن بیّنه علی لسان رسوله صلّی اللّٰه علیه و آله، فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّٰه بهذا المعنی. لکن
______________________________
(1) الوسائل 15: 337، الباب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحدیث 6، و الآیة فی سورة النساء: 34.
(2) النساء: 3.
(3) فی «ش» زیادة: «و قال».
(4) النساء: 3، و الآیة فی المصحف الکریم هکذا «.. أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ».
(5) النساء: 34.
(6) تفسیر العیّاشی 1: 240، الحدیث 121، و عنه فی الوسائل 15: 31، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 25
ظاهر النبوی و إحدی صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّٰه فی صحّة الشرط، و أنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطلٌ.
و لا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة؛ نظراً إلی موافقة ما لم یخالف کتاب اللّٰه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس و المال، فخیاطة ثوب البائع مثلًا موافقٌ للکتاب بهذا المعنی. ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس المشروط و الملتزَم ککون الأجنبیّ وارثاً و عکسه، و کون الحرّ أو ولده رقّاً، و ثبوت الولاء لغیر المعتِق، و نحو ذلک و إمّا أن یکون التزامه، مثلًا مجرّد عدم التسرّی و التزویج «1» علی المرأة لیس مخالفاً للکتاب، و إنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالفٌ لإباحة التسرّی و التزویج الثابتة بالکتاب.
و قد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج و التسرّی لا ینافی الکتاب، فینحصر المراد فی المعنی الأوّل.
و فیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح و إن لم یخالف الکتاب المبیح له، إلّا أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له، فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنی، مع أنّ الروایة المتقدّمة «2» الدالّة علی کون اشتراط ترک التزویج و التسرّی مخالفاً للکتاب مستشهداً علیه بما دلّ من الکتاب علی إباحتهما کالصریحة فی هذا المعنی، و ما سیجی‌ء «3» من تأویل الروایة بعیدٌ، مع أنّ قوله علیه السلام فی
______________________________
(1) فی «ش»: «التزوّج»، و هکذا فیما یأتی.
(2) راجع الصفحة المتقدّمة.
(3) انظر الصفحة 27 28.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 26
روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «1» ظاهرٌ بل صریحٌ فی فعل الشارط؛ فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام الشرعی، و یمنع باشتراطه عن المباح الشرعی؛ إذ المراد من التحریم و الإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. و أصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائزٌ بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنّة» «2».
ثمّ إنّ المراد بحکم الکتاب و السنّة الذی یعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له هو ما ثبت علی وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط لأجل تغیّر موضوعه بسبب الاشتراط.
توضیح ذلک: أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ علیه، و لازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلک الموضوع. و مثال ذلک أغلب المباحات و المستحبّات و المکروهات بل جمیعها؛ حیث إنّ تجوّز «3» الفعل و الترک إنّما هو من حیث ذات الفعل، فلا ینافی طروّ عنوانٍ یوجب المنع عن الفعل أو الترک، کأکل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ علی إباحته فی نفسه، بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف علی ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.
______________________________
(1) راجع الصفحة 22.
(2) الغنیة: 315.
(3) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «تجویز»، و الأصحّ: «جواز».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 27
و قد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطاریة علیه، و لازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم و بین ثبوت حکمٍ آخر له، و هذا نظیر أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلقٌ لا مقیّدٌ بحیثیّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات کالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حکمٍ آخر من غیر جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین، فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.
إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد علی ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشی‌ء فی الکتاب و السنّة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.
و إذا ورد علی ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنّة.
و لکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأوّل، کترک التزویج «1» و ترک التسرّی، فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما، فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة، کالحلف و الشرط و أمر السیّد و الوالد.
و حینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط و إن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم و التمر و غیرهما من المباحات القابلة لطروّ
______________________________
(1) فی «ش»: «التزوّج».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 28
عنوان التحریم «1».
و إمّا الحمل علی أنّ هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلّق وقوع الطلاق علیها و أنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الکتاب دالّ علی إباحتها و أنّه «2» ممّا لا یترتّب علیه حرجٌ و لو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل.
و یشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل روایة منصور بن یونس، قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام: إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها، فقالت له المرأة: لا و اللّٰه لا أتزوّجک أبداً حتّی یجعل اللّٰه لی علیک أن لا تطلّقنی و لا تتزوّج علیَّ، قال: و قد فعل؟ قلت: نعم، جعلنی اللّٰه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل و النهار. ثمّ قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها، فإنّ رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله قال: المسلمون عند شروطهم» «3»، فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس «4» علی إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «لکن یبعّده استشهاد الإمام علیه السلام لبطلان تلک الشروط بإباحة ذلک فی القرآن، و هو فی معنی إعطاء الضابطة لبطلان الشروط».
(2) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «و أنّها».
(3) الکافی 5: 404، الحدیث 8، و عنه فی الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4، و فی المصادر: «منصور بن بزرج» و هو متّحد مع «منصور بن یونس»، و فی رجال النجاشی: «منصور بن یونس بُزُرْج». انظر رجال النجاشی: 413، الترجمة رقم 110.
(4) تقدّمت فی الصفحة 23.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 29
ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا: من انقسام الحکم الشرعی إلی القسمین المذکورین و أنّ المخالف للکتاب هو الشرط الوارد علی القسم الثانی لا الأوّل.
و إنّما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیرٍ من المقامات:
منها: کون مَن أحدُ أبویه حرٌّ رقّاً، فإنّ ما دلّ علی أنّه لا یُملَک ولدُ حرٍّ «1» قابلٌ لأن یراد به عدم رقّیة ولد الحرّ بنفسه، بمعنی أنّ الولد ینعقد لو خلی و طبعه تابعاً لأشرف الأبوین، فلا ینافی جعله رِقّاً بالشرط فی ضمن عقدٍ. و أن یراد به أنّ ولد الحرّ لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رِقّاً، فاشتراطه اشتراطٌ لما هو مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین علی هذا الحکم.
و منها: إرث المتمتَّع بها، هل هو قابلٌ للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقدٍ آخر، أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق علی عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقدٍ آخر، و عدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیٍّ آخر فی ضمن عقدٍ مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث و بین أفراد العقود، و جعل ما حکموا بجوازه «2» مطابقاً للکتاب و ما منعوا عنه مخالفاً. إلّا أن یدّعی أنّ هذا الاشتراط مخالفٌ للکتاب إلّا فی هذا المورد، أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوعٌ إلّا فی هذا المورد. و لکن
______________________________
(1) راجع الوسائل 14: 578 و 579، الباب 67 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 2 و 5.
(2) فی «ش» زیادة: «مطلقاً».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 30
عرفت وَهْن الثانی، و الأوّل یحتاج إلی تأمّل.
و منها: أنّهم اتّفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة و اشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضی أدلّة عدم ضمان الأمین «1» عدم ضمانه فی نفسه من غیر إقدامٍ علیه، بحیث لا ینافی إقدامه علی الضمان من أوّل الأمر، أو عدم مشروعیّة ضمانه و تضمینه و لو بالأسباب، کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة «2» أو غیر ذلک.
و منها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلی بلدٍ آخر، فإنّهم اختلفوا فی جوازه، و الأشهر علی الجواز «3»، و جماعةٌ علی المنع «4» من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج و کون مسکن الزوجة و منزلها باختیاره، و أورد علیهم بعض المجوّزین «5»: بأنّ هذا جارٍ فی جمیع
______________________________
(1) منها فی الوسائل 13: 227، الباب 4 من أحکام الودیعة، و 235، الباب الأوّل من کتاب العاریة.
(2) فی «ش»: «فی ضمن عقد تلک الأمانة».
(3) کما فی نهایة المرام 1: 406، و ذهب إلیه الشیخ فی النهایة: 474، و القاضی فی المهذّب 2: 212، و ابن حمزة فی الوسیلة: 297، و المحقّق فی المختصر النافع: 190، و العلّامة فی المختلف 7: 153، و الفاضل الأصفهانی فی کشف اللثام (الطبعة الحجریّة) 2: 82، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 24: 537.
(4) منهم الشیخ فی المبسوط 4: 303، و الخلاف 4: 388، المسألة 32 من کتاب الصداق، و الحلّی فی السرائر 2: 590، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13: 399.
(5) و هو السیّد العاملی فی نهایة المرام 1: 407، و السیّد الطباطبائی فی الریاض (الطبعة الحجریّة) 2: 147.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 31
الشروط السائغة، من حیث إنّ الشرط ملزمٌ لما لیس بلازمٍ فعلًا أو ترکاً.
و بالجملة، فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرةٌ یظهر للمتتبّع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب و السنّة الدالّین علی الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط و التأمّل فیه حتّی یحصل له التمیّز و یعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «الولاء لمن أعتق» «1» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه السلام: «إذا افترقا وجب البیع» «2» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه السلام: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» «3» إلی غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.
فإن لم یحصل له بنی علی أصالة عدم المخالفة، فیرجع إلی عموم: «المؤمنون عند شروطهم» «4» و الخارج عن هذا العموم و إن کان هو المخالف واقعاً للکتاب و السنّة، لا ما علم مخالفته، إلّا أنّ البناء علی أصالة عدم المخالفة یکفی فی إحراز عدمها واقعاً، کما فی سائر مجاری الأُصول، و مرجع هذا الأصل إلی أصالة عدم ثبوت هذا الحکم علی وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط.
______________________________
(1) الوسائل 16: 40، الباب 37 من کتاب العتق، الحدیث 1 و 2.
(2) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 4.
(3) الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(4) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 32
مثلًا نقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحکم بتسلّط الزوج علی الزوجة من حیث المسکن إلّا «1» من حیث هو لو خلی و طبعه، و لم یثبت فی صورة إلزام الزوج علی نفسه بعض خصوصیّات المسکن.
لکن هذا الأصل إنّما ینفع بعد عدم ظهور الدلیل الدالّ علی الحکم فی إطلاقه بحیث یشمل صورة الاشتراط، کما فی أکثر الأدلّة المتضمّنة للأحکام المتضمّنة للرخصة و التسلیط، فإنّ الظاهر سوقها فی مقام بیان حکم الشی‌ء من حیث هو، الذی لا ینافی طروّ خلافه لملزمٍ شرعیٍّ، کالنذر و شبهه من حقوق اللّٰه، و الشرط و شبهه من حقوق الناس. أمّا ما کان ظاهره العموم، کقوله: «لا یُملک ولدُ حرٍّ» «2» فلا مجری فیه لهذا الأصل.
ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین «3» بعد ما خصّ الشرط المخالف للکتاب، الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، و أنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارجٌ عن مدلول تلک الأخبار ذکر: أنّ المتعیّن فی هذه الموارد ملاحظة التعارض بین ما دلّ علی حکم ذلک الفعل و ما دلّ علی وجوب الوفاء بالشرط، و یُرجع إلی المرجّحات، و ذکر: أنّ [المرجّح] «4» فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: و ما لم یکن فیه مرجّحٌ
______________________________
(1) فی «ش»: «لا».
(2) الوسائل 14: 579، الباب 67 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 5.
(3) فی «ق» زیادة: «ذکر».
(4) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 33
یُعمل فیه بالقواعد و الأُصول «1».
و فیه من الضعف ما لا یخفی، مع أنّ اللازم علی ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحّته فی جمیع موارد عدم الترجیح؛ لأنّ الشرط إن کان فعلًا لما یجوز «2» ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلی أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا یلزم، بل لا یصحّ. و إن کان فعلَ محرّمٍ أو ترکَ واجبٍ، لزم الرجوع إلی أصالة بقاء الوجوب و التحریم الثابتین قبل الاشتراط.
فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب و السنّة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه، کأکثر ما رُخّص فی فعله و ترکه، و منها ما لا یقبله، کالتحریم و کثیرٍ من موارد الوجوب.
و أدلّة الشروط حاکمةٌ علی القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالفٌ لکتاب اللّٰه، کما عرفت و عرفت حکم صورة الشکّ.
و قد تفطّن قدّس سرّه لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی و أنّ الشرط فیه مخالفٌ للکتاب بعض التفطّن، بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلًا من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و أدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: و لو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف للکتاب و السنّة کما یطلق علیه عرفاً لم یکن بعیداً، انتهی «3».
______________________________
(1) ذکره المحقّق النراقی فی العوائد: 151.
(2) لم ترد «لما» فی «ش».
(3) عوائد الأیّام: 151.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 34
و ممّا ذکرنا: من انقسام الأحکام الشرعیّة المدلول علیها فی الکتاب و السنّة علی قسمین، یظهر لک معنی قوله علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار المتقدّمة-: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «1»، فإنّ المراد ب «الحلال» و «الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّی مع الاشتراط، نظیر شرب الخمر و عمل الخشب صنماً أو صورة حیوانٍ، و نظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة «2» علی عدم ارتفاع حکمها أعنی الإباحة متی أراد الزوج باشتراط کونها بید المرأة، و نظیر التزویج «3» و التسرّی و الهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار «4» علی عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلًا بورود الکتاب العزیز بإباحتها.
أمّا ما کان حلالًا لو خُلی و طبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوانٍ خارجیٍّ علیه، أو کان حراماً کذلک، فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلّا تغیّر عنوان الحلال و الحرام الموجب لتغیّر الحلّ و الحرمة، فلا یکون حینئذٍ تحریم حلالٍ و لا تحلیل حرامٍ.
أ لا تری أنّه لو نهی السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعلٍ مباح، أعنی: مطالبة غریمٍ «5» ما لَه فی ذمّة غریمه، أو حلف المکلّف علی ترکه،
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 22.
(2) مثل روایة محمّد بن قیس المتقدّمة فی الصفحة 23.
(3) فی «ش»: «التزوّج».
(4) و هو خبر ابن مسلم المنقول عن تفسیر العیّاشی المتقدّم فی الصفحة 24.
(5) لم ترد «غریم» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 35
لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السیّد و الوالد» و عنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلالٍ، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقدٍ یجب الوفاء به.
و کذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلدٍ آخر محرّمٌ فی نفسه، و کذلک امتناعها عن المجامعة، و لا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها، أو باشتراط عدم مجامعتها، کما فی بعض النصوص «1».
و بالجملة، فتحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّی یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک و طرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلّا ثبوته لو خُلی الموضوع و طبعه، فإنّه لا یعارضه ما دلّ علی ثبوت ضدّ ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوانٌ «2» لم یثبت ذلک الحکم له إلّا مجرّداً عن ذلک العنوان.
ثمّ إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال، علی ما ذکرنا فی معنی الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلَّلات بل کلّها إنّما تدلّ علی حلّیتها فی أنفسها لو خُلّیت و أنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط، کما قد تُحرَّم من أجل النذر و أخویه، و من جهة إطاعة الوالد و السیّد، و من جهة صیرورتها علّةً للمحرَّم، و غیر ذلک من
______________________________
(1) راجع الوسائل 15: 49، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 1 و 3، و الصفحة 45، الباب 36 من أبواب المهور، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ش» زیادة: «آخر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 36
العناوین الطارئة لها.
نعم، لو دلّ دلیل حِلّ شی‌ءٍ علی حِلّه المطلق «1» نظیر دلالة أدلّة المحرَّمات، بحیث لا یقبل لطروّ «2» عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلًا، أو خصوص الشرط من بین العناوین، أو دلّ «3» من الخارج علی کون ذلک الحلال کذلک کما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلی بعض الأفعال کالتزویج و التسرّی «4» و ترک الجماع من دون إرادة الزوجة «5» کان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لکن دلالة نفس دلیل الحلّیة علی ذلک لم توجد فی موردٍ، و الوقوف مع الدلیل الخارجی «6» الدالّ علی فساد الاشتراط یُخرج الروایة عن سوقها لبیان ضابطة الشروط عند الشکّ؛ إذ مورد الشکّ حینئذٍ محکومٌ بصحّة الاشتراط.
و مورد ورود الدلیل علی عدم تغیّر حِلّ الفعل باشتراط ترکه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط فی هذه الموارد بکونه محرِّماً للحلال، کما عرفت فی الروایة التی تقدّمت فی عدم صحّة اشتراط عدم التزویج «7» و التسرّی، معلّلًا بکونه مخالفاً للکتاب الدالّ علی
______________________________
(1) فی «ش»: «الحلّیة المطلقة».
(2) فی «ش»: «طروّ».
(3) فی «ش» زیادة: «الدلیل».
(4) فی «ش»: «کالتسرّی و التزوّج».
(5) راجع للتزویج و التسری الخبر المتقدّم فی الصفحة 24 عن تفسیر العیاشی، و راجع لترک الجماع روایة محمّد بن قیس المتقدّمة فی الصفحة 23.
(6) فی «ش»: «الخارج».
(7) فی «ش»: «التزوّج».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 37
إباحتها «1».
نعم، لا یرد هذا الإشکال فی طرف تحلیل الحرام؛ لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها علی التحریم علی وجهٍ لا تتغیّر «2» بعنوان الشرط و النذر و شبههما، بل نفس استثناء الشرط المحلِّل للحرام عمّا یجب الوفاء به دلیلٌ علی إرادة الحرام فی نفسه لولا الشرط.
و لیس کذلک فی طرف المحرِّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن لیس المراد الحلال لولا الشرط؛ لأنّ تحریم «المباحات لولا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء، بل اشتراط کلِّ شرطٍ عدا فعل الواجبات و ترک المحرّمات مستلزمٌ لتحریم الحلال فعلًا أو ترکاً.
و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال مختصٌّ بما دلّ علی الإباحة التکلیفیّة، کقوله: «تحلّ کذا و تباح کذا» أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیّة کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة، أو أضدادها فهی أحکامٌ «3» لا تتغیّر لعنوانٍ أصلًا، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة و الاستمتاع بالزوجة و النظر إلی أُمّها و بنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر؛ و لذا ذکر فی مثال الصلح المحرِّم للحلال: أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.
و بعبارةٍ اخری: ترتّب آثار الملکیّة علی الملک فی الجملة و آثار الزوجیّة علی الزوج کذلک، من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها،
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 24.
(2) فی «ش»: «لا یتغیّر».
(3) فی «ق»: «حکم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 38
و إن کان ترتّب بعض الآثار قابلًا لتغیّر حکمه إلی التحریم، کالسکنی فیما «1» اشترط إسکان البائع فیه مدّةً، و إسکان الزوجة فی بلدٍ اشترط أن لا یخرج إلیه، أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلًا، کما هو المنصوص «2».
و لکنّ الإنصاف: أنّه کلامٌ غیر منضبط؛ فإنّه کما جاز تغیّر إباحة بعض الانتفاعات کالوطء فی النکاح، و السکنی فی البیع إلی التحریم لأجل الشرط، کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها إلی الحرمة. فلیس الحکم بعدم «3» إباحة مطلق التصرّف فی الملک و الاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلّا لإجماعٍ «4» أو لمجرّد الاستبعاد، و الثانی غیر معتدٍّ به، و الأوّل یوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان أعنی تحریم الحلال و تحلیل الحرام إنّما وقع مستثنی فی أدلّة انعقاد الیمین، و ورد: أنّه لا یمین فی تحلیل الحرام و تحریم الحلال «5»، و قد ورد بطلان الحلف علی ترک شرب العصیر المباح دائماً، معلّلًا: بأنّه لیس لک أن تحرّم ما أحلّ اللّٰه «6». و من المعلوم أنّ إباحة العصیر لم تثبت من الأحکام الوضعیّة، بل هی من الأحکام التکلیفیّة الابتدائیّة.
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «لو».
(2) تقدّم تخریجه فی الصفحة 35.
(3) فی «ش» زیادة: «تغیّر».
(4) فی «ش»: «للإجماع».
(5) راجع الوسائل 16: 130، الباب 11 من أبواب الأیمان، الحدیث 6 و 7.
(6) راجع الوسائل 16: 148، الباب 19 من أبواب الأیمان، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 39
و بالجملة، فالفرق بین التزویج «1» و التسرّی اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معلّلًا: بأنّه خلاف الکتاب الدالّ علی إباحتهما، و بین ترک الوطء الذی ورد جواز اشتراطه، و کذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معلّلًا: بأنّه من تحریم الحلال، و بین ترک بعض المباحات المتّفق علی جواز الحلف علیه، فی غایة الإشکال.
و ربما قیل «2» فی توجیه الروایة و توضیح معناها: إنّ معنی قوله: «إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم وجوبُ الوفاء به الحلالَ»، و إمّا أن یکون: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلالَ»، و الأوّل مخالفٌ لظاهر العبارة، مع مناقضته لما استشهد به الإمام علیه السلام فی روایة منصور بن یونس المتقدّمة «3» الدالّة علی وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق و التزویج «4» بل یلزم کون الکلّ لغواً؛ إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات و اجتناب المحرّمات، فیبقی الثانی، و هو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلّا شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ»، بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال.
ثمّ قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله «5» فیجعله حراماً علیه. قلنا: لا نرید أنّ معنی الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله
______________________________
(1) فی «ش»: «التزوّج».
(2) قاله النراقی فی العوائد: 148 150.
(3) تقدّمت فی الصفحة 28.
(4) فی «ش»: «التزوّج».
(5) فی «ش» زیادة: «فلا یرضی بفعله».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 40
حراماً واقعاً «1» أی مطلوب الترک شرعاً، و لا شکّ أنّ شرط عدم فعلٍ بل نهیَ شخصٍ عن فعلٍ لا یجعله حراماً شرعیّاً.
ثمّ قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلًا و تحریماً شرعاً فلا یحرّم و لا یحلّل.
قلنا: إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، و إن أُرید أنّه لا یوجب تحلیلًا و لا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، و هذا معنی تحریم الشرط و تحلیله. و علی هذا فلا إجمال فی الحدیث و لا تخصیص، و یکون [الشرط «2»] فی ذلک کالنذر و العهد و الیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، و لو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک علی نفسه شرعاً لم ینعقد «3»، انتهی.
أقول: لا أفهم معنیً محصّلًا لاشتراط حرمة الشی‌ء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمرٌ غیر مقدورٍ للمشترط و لا یدخل تحت الجعل، فهو داخلٌ فی غیر المقدور. و لا معنی لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به؛ لأنّ هذا لا یمکن عقلًا الوفاء به، إذ لیس فعلًا خصوصاً للمشترط، و کذلک الکلام فی النذر و شبهه.
و العجب منه قدّس سرّه! حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم و المحلِّل نفس الشرط، و لم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل
______________________________
(1) فی «ش» بدل «واقعاً»: «ذاتیّاً».
(2) أثبتناه من المصدر.
(3) انتهی ما قاله المحقّق النراقی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 41
الوفاء بالتزامها، و حرمة الشی‌ء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء و النقض.
و قد مثّل جماعةٌ «1» للصلح المحلِّل للحرام بالصلح علی شرب الخمر، و للمحرِّم للحلال بالصلح علی أن لا یطأ جاریته و لا ینتفع بماله.
و کیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل و التحریم المستندین إلی الشرط هو الترخیص و المنع. نعم، المراد بالحلال و الحرام ما کان کذلک مطلقاً «2» بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالًا لو خُلّی و طبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط، و قد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشی‌ء أو حرمته و بین وجوب الوفاء بالشرط و عدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط علی تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، و فی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.
فحاصل المراد بهذا الاستثناء فی حدیثی «الصلح» و «الشرط»: أنّهما لا یغیّران حکماً شرعیّاً بحیث یرفع الید عن ذلک الحکم لأجل الوفاء بالصلح و الشرط، کالنذر و شبهه. و أمّا تغییرهما لموضوع الأحکام الشرعیّة ففی غایة الکثرة، بل هما موضوعان لذلک، و قد ذکرنا: أنّ الإشکال فی کثیرٍ من الموارد فی تمیّز أحد القسمین من الأحکام عن الآخر.
______________________________
(1) منهم الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 201، و الشهید الثانی فی المسالک 4: 262، و الروضة 4: 174، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 5: 456، و المناهل: 345.
(2) لم ترد «مطلقاً» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 42
و ممّا ذکرنا یظهر النظر فی تفسیرٍ آخر لهذا الاستثناء یقرب من هذا التفسیر الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه و التزامه شرب الخمر و الزنا و نحوهما من المحرّمات أو «1» فعل المرجوحات و ترک المباحات و فعل المستحبّات، کأن یشترط تقلیم الأظافر بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً، أو لا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً و جعل المباح حراماً حرامٌ إلّا برخصةٍ شرعیّةٍ حاصلةٍ من الأسباب الشرعیّة، کالنذر و شبهه فیما ینعقد فیه، و یستفاد ذلک من کلام علیٍّ علیه السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً» «2» قال قدّس سرّه «3»:
فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر و شبهه من الأسباب الشرعیّة المغیّرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجبٍ، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباحٌ، و أمّا لو اشترط فی ضمن عقدٍ آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟
______________________________
(1) فی «ش» بدل «أو»: «و»، مع زیادة: «من أمثلة ما یکون التزامه و الاستمرار علیه من المحرّمات ..».
(2) الوسائل 15: 50، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4، و تقدّمت فی الصفحة 22.
(3) خبر لقوله قبل أسطر: «فإنّه بعد ما ذکر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 43
قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، و هو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال علی سبیل العموم من دون النظر إلی خصوصیّة فردٍ، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلیّ، و کذا حلّیة المبیع، فالتزویج «1» و التسرّی أمرٌ کلیٌ حلال، و التزام ترکه مستلزمٌ لتحریمه، و کذلک جمیع أحکام الشرع من التکلیفیّة و الوضعیّة و غیرها إنّما یتعلّق بالجزئیّات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام و تحریم الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث «2» قاعدةً کلّیةً و یُبدع حکماً جدیداً، فقد أُجیز فی الشرع البناء علی الشروط إلّا شرطاً أوجب إبداع حکمٍ کلیّ جدید، مثل تحریم التزوّج و التسرّی و إن کان بالنسبة إلی نفسه فقط، و قد قال اللّٰه تعالی فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ «3»، و کجعل الخیرة فی الجماع و الطلاق بید المرأة. و قد قال اللّٰه تعالی الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَی النِّسٰاءِ «4». و فیما لو شرطت «5» علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی بفلانةٍ خاصّةً إشکالٌ. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقدٍ، لیس ممّا یوجب إحداث حکمٍ للبیع و لا تبدیل حلال الشارع و حرامه، و کذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب إلی أن قال قدّس سرّه:-
______________________________
(1) فی «ش»: «فالتزوّج».
(2) أی المشترط.
(3) النساء: 3.
(4) النساء: 34.
(5) فی «ش»: «اشترطت».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 44
و بالجملة، اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرامٍ أو تحریم حلالٍ أو إیجاب جائزٍ علی سبیل القاعدة، بل «1» یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکمٌ کلیٌ هو وجوب العمل علی ما یشترطانه، و هذا الحکم أیضاً من جعل الشارع، فقولنا: «العمل علی مقتضی الشرط الجائز واجبٌ» حکمٌ کلیٌّ شرعیٌّ، و حصوله لیس من جانب شرطنا حتّی یکون من باب تحلیل الحرام و عکسه، بل إنّما هو صادرٌ من الشارع «2»، انتهی کلامه رفع مقامه.
و للنظر فی مواضع من کلامه مجالٌ، فافهم و اللّٰه العالم.

و إلّا لم یصحّ، لوجهین:
أحدهما: وقوع التنافی فی العقد المقیَّد بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلّف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد مع تقیّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن یحکم بتساقط کلیهما، و إمّا أن یقدّم جانب العقد؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات و الشرط تابعٌ، و علی کلّ تقدیرٍ لا یصحّ الشرط.
الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالفٌ للکتاب و السنّة الدالّین علی عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالفٌ للکتاب؛ و لذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضی ملکیّته، فیخالف
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «الذی».
(2) رسالة الشروط المطبوعة مع غنائم الأیام: 732.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 45
قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «1».
و دعوی: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروجٌ عن محلّ الکلام؛ إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد و طبیعته الساریة فی کلّ فردٍ منه، لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف إطلاقه و خلوه عن الشرائط و القیود حتّی لا ینافی تخلّفه عنه لقیدٍ یقیّده و شرطٍ یشترط فیه.
هذا کلّه مع تحقّق الإجماع علی بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم.
و إنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا تتخلّف [عن «2»] مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع و تمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیّةٍ تعتری العقد و إن اتّضح ذلک فی بعض الموارد؛ لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلًا فی المبیع، و عدم الاستمتاع أصلًا بالزوجة حتّی النظر، و نحو ذلک.
إلّا أنّ الإشکال فی کثیرٍ من المواضع، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم علی الجواز فی بعض المقامات و اتّفاقهم علی عدمه فیما یشبهه، و یصعب الفرق بینهما و إن تکلّف له بعضٌ «3».
مثلًا: المعروف عدم جواز المنع عن البیع و الهبة فی ضمن عقد البیع، و جواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصلٍ أو وقفه حتّی علی البائع
______________________________
(1) التذکرة 1: 489، و راجع الحدیث فی عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99، و الصفحة 457، الحدیث 198.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) و هو السیّد المراغی فی العناوین 2: 307.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 46
و ولده، کما صرّح به فی التذکرة «1»، و قد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق ممّا ینافی مقتضی العقد، و إنّما جاز لبناء العتق علی التغلیب «2».
و هذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً علی البائع و ولده، فإنّه «3» لیس مبنیّاً علی التغلیب؛ و لأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف و الإشکال: فی أنّ الشرط الفلانی مخالفٌ لمقتضی العقد «4».
منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لکن العلّامة فی التذکرة استشکل فی ذلک «5»، بل قوّی بعض من تأخّر عنه صحّته «6».
و منها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا و لا خسران علیک»؛ لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة «7»، قال: و منع «8» ابن إدریس؛ لأنّه مخالفٌ «9» لقضیّة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمٌ «10» لمطلق الشرکة، بل للشرکة المطلقة،
______________________________
(1) التذکرة 1: 493.
(2) التحریر 1: 180.
(3) فی «ش» زیادة: «شرط منافٍ کالعتق».
(4) فی «ش» زیادة: «أم لا».
(5) التذکرة 1: 489.
(6) لم نعثر علیه، نعم فی مفتاح الکرامة 4: 732 عن إیضاح النافع: «أنّ الجواز غیر بعید»، و راجع الریاض 8: 255.
(7) فی «ش»: «فی الشرکة فی الجاریة».
(8) فی «ش»: «منعه».
(9) فی «ش»: «مناف».
(10) فی «ش»: «لازمة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 47
و الأقرب تعدّی الحکم إلی غیر الجاریة من المبیعات «1»، انتهی.
و منها: [ما «2»] اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة و عدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضی عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر «3».
فأورد علیهم المحقّق الأردبیلی «4» و تبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة «5»: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان، نظیر العاریة.
و منها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعةٌ «6»؛ لعدم المانع و للنصّ. و منعه آخرون «7»، منهم فخر الدین فی الإیضاح، مستدلا: بأنّ مقتضی العقد تسلّط الرجل علی المرأة فی الاستمتاع و الإسکان «8»، و قد بالغ حیث «9» جعل هذا قرینةً علی حمل
______________________________
(1) الدروس 3: 223 224، و راجع السرائر 2: 349، و الوسائل 13: 175، الباب الأوّل من کتاب الشرکة، الحدیث 8.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) راجع مفتاح الکرامة 7: 253، و الجواهر 27: 217.
(4) مجمع الفائدة 10: 69.
(5) حاشیة الروضة: 365، ذیل قول الشارح: «لفساد الشرط».
(6) مثل الشیخ فی بعض کتبه و القاضی و ابن حمزة و غیرهم، و قد تقدّم التخریج عنهم فی الصفحة 30.
(7) کالشیخ فی بعض کتبه الأُخر و الحلّی و المحقّق الثانی، راجع الصفحة 30.
(8) إیضاح الفوائد 3: 209.
(9) فی «ش» بدل «حیث»: «حتّی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 48
النصّ علی استحباب الوفاء.
و منها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرطٍ أو معه، و عدم توارثهما مع الشرط أو لا «1» معه، فإنّها مبنیّةٌ علی الخلاف فی مقتضی العقد المنقطع.
قال فی الإیضاح ما ملخّصه بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام-: إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا؟
و علی الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو، فعلی هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط؛ لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیّة من حیث هی هی یستحیل عدمه مع وجودها. و قیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه أعنی الماهیّة بشرط لا شی‌ء فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.
و علی الثانی، قیل: یثبت مع الاشتراط و یسقط مع عدمه، و قیل: لا یصحّ اشتراطه «2»، انتهی.
و مرجع القولین إلی أنّ عدم الإرث من مقتضی إطلاق العقد أو ماهیّته. و اختار هو هذا القول الرابع، تبعاً لجدّه و والده قدّس سرّهما، و استدلّ علیه أخیراً بما دلّ علی أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک «3»، قال: فجُعل نفی الإرث من مقتضی الماهیّة.
و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات
______________________________
(1) ق»: «أو إلّا».
(2) إیضاح الفوائد 3: 132.
(3) راجع الوسائل 14: 487، الباب 32 من أبواب المتعة، الحدیث 7 و 8.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 49
ماهیّة العقد من مقتضیات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی مع کمال تبحّره فی الفقه حتّی ثُنّی به المحقّق فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافاة و [عدم «1»] الإجماع علی الصحّة أو البطلان إلی نظر الفقیه، فقال أوّلًا:
المراد ب «منافی مقتضی العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتّبه علیه علی أنّه أثره و فائدته التی لأجلها وضع، کانتقال العوضین إلی المتعاقدین، و إطلاق التصرّف فیهما فی البیع، و ثبوت التوثّق فی الرهن، و المال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلی الضمان «2»، و انتقال الحقّ إلی ذمّة المحال علیه فی الحوالة، و نحو ذلک، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلًا نافی مقتضی العقد.
ثمّ اعترض علی ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً، و أجاب بکفایة جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضی العقد. ثمّ اعترض: بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.
ثمّ قال: و دفع ذلک لا یخلو عن عسرٍ، و کذا القول فی خیار الحیوان «3»؛ فإنّ ثبوته مقتضی العقد، فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له.
ثمّ قال: و لا یمکن أن یقال: إنّ مقتضی العقد ما لم یجعل إلّا لأجله، کانتقال العوضین، فإنّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع أو لا یطأ «4» مثلًا.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی النسخ: «الضامن»، و الصواب ما أثبتناه من المصدر.
(3) فی «ش»: «فی نحو خیار الحیوان مثلًا».
(4) فی «ش» و المصدر بدل «أو لا یطأ»: «المبیع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 50
ثمّ قال: و الحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط علی أقسام:
منها: ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحّةٍ أو فساد.
و منها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع و «1» وضح مقابله، و لا کلام فیما وضح.
و منها: ما لیس واحداً من النوعین، فهو بحسب نظر الفقیه «2»، انتهی کلامه رفع مقامه.
أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین و عدم انتقال المال إلی ذمّة الضامن و المحال علیه فلا یتأتّی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، و إن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ علی صحّة الاشتراط و «3» عدمه. و مع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه علی وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل و تخصیصه، حکم بفساد الشرط؛ لمخالفته حینئذٍ للکتاب أو السنّة. و إن دلّ علی ثبوته للعقد لو خلی و طبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط، حکم بصحّة الشرط.
و قد فُهم من قوله تعالی الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَی النِّسٰاءِ «4» الدّال
______________________________
(1) فی «ش» بدل «و»: «أو».
(2) جامع المقاصد 4: 414 415.
(3) فی «ش» بدل «و»: «أو».
(4) النساء: 34.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 51
علی «1» أنّ السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجیّة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر و لم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. و قد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» «2» [عدم «3»] التنافی، فأجمعوا علی صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، و کذا علی صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. و لو شکّ فی مؤدّی الدلیل وجب الرجوع إلی أصالة ثبوت ذلک الأثر علی الوجه الأوّل «4»، فیبقی عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص؛ و قد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب و السنّة.

لأنّ الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین، کما سیجی‌ء بیانه «5».
قال فی التذکرة: و کما أنّ الجهالة فی العوضین مبطلةٌ فکذا فی صفاتهما و لواحق المبیع «6»، فلو شرطا شرطاً مجهولًا بطل البیع «7»، انتهی.
______________________________
(1) عبارة «الدّال علی» لم ترد فی «ش»، و الظاهر زیادتها.
(2) راجع الوسائل 12: 346، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 3 و 4.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) کذا فی «ق»، و الظاهر أنّ الصحیح: «الثانی»، کما فی «ش».
(5) انظر الصفحة 81.
(6) فی ظاهر «ق»: «البیع».
(7) التذکرة 1: 472.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 52
و قد سبق ما یدلّ علی اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفی لزومه فی أصل الشرط بناءً علی أنّ المنفیّ مطلق الغرر حتّی فی غیر البیع؛ و لذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتّی الوکالة، فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به؛ و لذا قد یُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، فإنّ العلّامة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عملٍ مجهولٍ فی عقد البیع: أنّ فی بطلان البیع وجهین مع الجزم ببطلان الشرط «1».
لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط تستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین.
و من ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلّامة فی مواضع «2» من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة و مال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها علی وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها علی أنّها حامل أو علی أنّ لک حملها» و بین تملیکها علی وجه الجزئیّة، بأن یقول: «بعتکها و حملها» «3»، فصحّح الأوّل لأنّه تابعٌ، و أبطل الثانی لأنّه جزء.
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 472، و فیها: «فلو شرطا شرطاً مجهولًا بطل البیع» و الصفحة 491، و فیها: «لو اشترط شرطاً مجهولًا، کما لو باعه بشرط أن یعمل فیه ما یأمره به بعد العقد أو یصبغ له ثوباً و یطلقهما أو أحدهما، فالوجهان».
(2) منها ما ذکره فی الجزء الأوّل: 493 فی الحمل و البیض، و الصفحة 499 فی مال العبد.
(3) التذکرة 1: 493.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 53
لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحّة لأنّه بمنزلة الاشتراط، و لا یضرّ الجهالة لأنّه تابع «1».
و قال فی باب بیع المملوک: و لو اشتراه و ماله صحّ، و لم یُشترط علمه و لا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، و إن أحلناه اشترطا «2»، انتهی.
و المسألة محلّ إشکالٍ، و کلماتهم لا یکاد یعرف التئامها، حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، و أنّ التراضی بالمعاوضة «3» وقع منوطاً به، و لازمه کون الجهالة فیه قادحة.
و الأقوی اعتبار العلم؛ لعموم نفی الغرر إلّا إذا عُدّ المشروط «4» فی العرف تابعاً غیر مقصودٍ بالبیع، کبیض الدجاج. و قد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین «5»، و سیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان «6»، إن شاء اللّٰه تعالی.

کما لو شرط فی البیع أن یبیعه علی البائع، فإنّ العلّامة قد ذکر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور.
قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء
______________________________
(1) الدروس 3: 216 217.
(2) الدروس 3: 226، و فیه بدل «اشترطا»: «اشترطنا».
(3) فی «ش»: «علی المعاوضة».
(4) فی «ش»: «الشرط».
(5) راجع الجزء الرابع، الصفحة 313.
(6) لم یتعرّض قدّس سرّه لمسألة بیع الحیوان فیما سیأتی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 54
اتّحد الثمن قدراً و جنساً و وصفاً أو لا، و إلّا جاء الدور؛ لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه، فیدور. أمّا لو شرط أن یبیعه علی غیره، فإنّه یصحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب و السنّة. لا یقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا؛ لأنّا نقول: الفرق ظاهرٌ؛ لجواز أن یکون جاریاً علی حدّ التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع «1»، انتهی.
و قد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد و النسیة «2».
و قد صرّح فی الدروس: بأنّ هذا الشرط باطلٌ لا للدور، بل لعدم القصد إلی البیع «3».
و یرد علیه و علی الدور: النقض بما إذا اشترط البائع علی المشتری أن یقف المبیع علیه و علی عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه «4»، و صرّح بجواز اشتراط رهن المبیع علی الثمن «5» مع جریان الدور فیه.

فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یُعلم فیه
______________________________
(1) التذکرة 1: 490.
(2) کذا فی «ق»، و لم یتقدّم بابهما، بل یأتی بعد أحکام الخیار، و لذا غیّره فی «ش» ب «و سیأتی»، و لعلّ الوجه فی ذلک تقدّمه فی المسودة، و علی أیّ تقدیر انظر الصفحة 232 و ما بعدها.
(3) الدروس 3: 216.
(4) التذکرة 1: 493 494، و تقدّم فی الصفحة 45 أیضاً.
(5) التذکرة 1: 491.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 55
خلافٌ، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف و المختلف، و سیأتی «1». لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط علی نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً و إن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزِم إلی حین العقد، بل إلی حین حصول الوفاء و بعده نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلی حین حصول المطلوب و إن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزمٌ له.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما علی الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلّا مع العمل بذلک الشرط، و یکون العقد بدونه تجارةً لا عن تراض؛ إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرةٍ و شرطت لک ماله» و بین تواطئهما علی کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری.
هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام.
و علی هذا فلو تواطیا علی شرطٍ فاسدٍ فسد العقد المبنیّ علیه و إن لم یذکر فیه. نعم، لو نسیا الشرط المتواطأ علیه فأوقعا العقد غیر بانین علی الشرط بحیث یقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد و عدم لزوم الشرط.
هذا، و لکن الظاهر من کلمات الأکثر عدم لزوم الشرط الغیر
______________________________
(1) سیأتی فی الصفحة 57.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 56
المذکور فی متن العقد، و عدم إجراء أحکام الشرط علیه و إن وقع العقد مبنیّاً علیه، بل فی الریاض عن بعض الأجلّة حکایة الإجماع علی عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقدٍ، بعد ما ادّعی هو قدّس سرّه الإجماع علی أنّه لا حکم للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح «1». و تتبّع کلماتهم فی باب البیع و النکاح یکشف عن صدق ذلک المحکیّ، فتراهم یجوّزون فی باب الربا و الصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلّا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع و التزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلی ما بعده.
و قد صرّح المحقّق و العلّامة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشی‌ء من غیره بثمنٍ زائدٍ مع قصدهما نقله بعد ذلک الی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحةً إذا لم یشترطا ذلک لفظاً «2».
و معلومٌ أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلّا مع التواطی و الالتزام بالنقل ثانیاً.
نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأن المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک و إیقاع العقد علی هذا الالتزام «3». لکنّه تقییدٌ لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.
و بالجملة، فظاهر عبارتی الشرائع و التذکرة: أنّ الاشتراط و الالتزام من قصدهما و لم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.
______________________________
(1) راجع الریاض (الحجریّة) 2: 116.
(2) الشرائع 2: 41، و القواعد 2: 58، و التذکرة 1: 542.
(3) المسالک 3: 309.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 57
و أیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل و المهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً «1».
نعم، ربما ینسب «2» إلی الخلاف و المختلف: صحّة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم «3» فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف، بل المختلف، فراجع.
ثمّ إنّ هنا وجهاً آخر لا یخلو عن وجهٍ، و هو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط؛ لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب و القبول کأجزاء العوضین، و قد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد و عدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً «4»، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» و سیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلامٌ من المسالک «5» إن شاء اللّٰه تعالی.

و هو: تنجیز الشرط، بناءً علی أنّ تعلیقه یسری إلی العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلی جزءٍ من أحد العوضین، فإنّ مرجع قوله: «بعتک هذا بدرهمٍ علی أن تخیط لی إن
______________________________
(1) حکاه فی الجواهر 30: 172.
(2) نسبه فی مفتاح الکرامة 4: 539 540، و راجع الخلاف 3: 21، المسألة 28 من کتاب البیوع، و المختلف 5: 63.
(3) راجع الجزء الخامس، الصفحة 58.
(4) غایة المراد 2: 16 17.
(5) یأتی فی الصفحة 104.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 58
جاء زید» علی وقوع المعاوضة بین المبیع و بین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب علی تقدیر مجی‌ء زید، بل یؤدّی إلی البیع بثمنین علی تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرّد علی تقدیر عدم مجی‌ء زید، و بالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب علی تقدیر مجیئه.
و یندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجی‌ء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق «1» إلی أصل المعاوضة الخاصّة. و مجرّد رجوعهما فی المعنی إلی أمرٍ واحدٍ لا یوجب البطلان؛ و لذا اعترف «2» أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلی واحدٍ، مع الاتّفاق علی صحّة الثانی و بطلان الأوّل «3».
نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال «4». لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق «5» الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة و کثیرٍ منهم فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن کون الشرط و هو الخیار معلّقاً علی ردّ الثمن. و قد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار «6».
______________________________
(1) فی «ش»: «التعلیق».
(2) أی: المتوهّم، بناءً علی نسخة «ق»، و فی «ش»: «اعترف بعضهم بأنّ».
(3) من قوله: «و قد یتوهّم ..» إلی هنا، قد ورد فی «ق» فی ذیل الشرط السابع. و لم نقف علی منشئه.
(4) لم نعثر علیه فی التذکرة.
(5) فی «ش»: «تعلیق».
(6) راجع الجزء الخامس، الصفحة 129 131.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 59

و تفصیله: أنّ الشرط إمّا أن یتعلّق بصفةٍ من صفات المبیع الشخصی، ککون العبد کاتباً، و الجاریة حاملًا، و نحوهما.
و إمّا أن یتعلّق بفعلٍ من أفعال أحد المتعاقدین أو غیرهما، کاشتراط إعتاق العبد، و خیاطة الثوب.
و إمّا أن یتعلّق بما هو من قبیل الغایة للفعل، کاشتراط تملّک عینٍ خاصّةٍ، و انعتاق مملوکٍ خاصٍّ، و نحوهما.
و لا إشکال فی أنّه لا حکم للقسم الأوّل إلّا الخیار مع تبیّن فقد الوصف المشروط؛ إذ لا یعقل تحصیله هنا، فلا معنی لوجوب الوفاء فیه، و عموم «المؤمنون» مختصٌّ بغیر هذا القسم.
و أمّا الثالث: فإن أُرید باشتراط الغایة أعنی الملکیّة، و الزوجیة، و نحوهما اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیّة، فیرجع إلی الثانی، و هو اشتراط الفعل.
و إن أُرید حصول الغایة بنفس الاشتراط، فإن دلّ الدلیل الشرعی علی عدم تحقّق تلک الغایة إلّا بسببها الشرعیّ الخاصّ کالزوجیة، و الطلاق، و العبودیّة، و الانعتاق، و کون المرهون مبیعاً عند انقضاء
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 60
الأجل، و نحو ذلک کان الشرط فاسداً؛ لمخالفته للکتاب و السنّة.
کما أنّه لو دلّ الدلیل علی کفایة الشرط فیه کالوکالة، و الوصایة، و کون مال العبد و حمل الجاریة و ثمر الشجرة ملکاً للمشتری فلا إشکال.
و أمّا لو لم یدلّ دلیلٌ علی أحد الوجهین، کما لو شرط فی البیع کون مالٍ خاصٍّ غیر تابعٍ لأحد العوضین کالأمثلة المذکورة ملکاً لأحدهما، أو صدقةً، أو کون العبد الفلانی حرّا، و نحو ذلک، ففی صحّة هذا الشرط إشکالٌ:
من أصالة عدم تحقّق تلک الغایة إلّا بما عُلم کونه سبباً لها، و عموم «المؤمنون عند شروطهم» و نحوه لا یجری هنا؛ لعدم کون الشرط فعلًا لیجب الوفاء به.
و من أنّ الوفاء لا یختصّ بفعل ما شرط بل یشمل ترتّب «1» الآثار علیه، نظیر الوفاء بالعقد. و یشهد له تمسّک الإمام علیه السلام بهذا العموم فی موارد کلِّها من هذا القبیل، کعدم الخیار للمکاتبة التی أعانها ولد زوجها علی أداء مال الکتابة مشترطاً علیها عدم الخیار علی زوجها بعد الانعتاق «2»، مضافاً إلی کفایة دلیل الوفاء بالعقود فی ذلک بعد صیرورة الشرط جزءاً للعقد.
و أمّا توقّف الملک و شبهه علی أسبابٍ خاصّةٍ فهی دعوی غیر مسموعةٍ مع وجود أفرادٍ اتّفق علی صحّتها، کما فی حمل الجاریة و مال
______________________________
(1) فی «ش»: «ترتیب».
(2) الوسائل 16: 95، الباب 11 من أبواب کتاب المکاتبة، و فیه حدیث واحد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 61
العبد و غیرهما.
و دعوی: تسویغ ذلک لکونها توابع للمبیع، مدفوعةٌ؛ لعدم صلاحیّة ذلک للفرق، مع أنّه یظهر من بعضهم جواز اشتراط ملک حمل دابةٍ فی بیع اخری، کما یظهر من المحقّق الثانی فی شرح عبارة القواعد فی شرائط العوضین: و کلّ مجهولٍ مقصودٍ بالبیع لا یصحّ بیعه و إن انضمّ إلی معلوم «1».
و کیف کان، فالأقوی صحّة اشتراط الغایات التی لم یُعلم من الشارع إناطتها بأسبابٍ خاصّة، کما یصحّ نذر مثل هذه الغایات، بأن ینذر کون المال صدقةً، أو الشاة أُضحیةً، أو کون هذا المال لزید.
و حینئذٍ فالظاهر عدم الخلاف فی وجوب الوفاء بها بمعنی ترتّب «2» الآثار، و إنّما الخلاف و الإشکال فی القسم الثانی، و هو ما تعلّق فیه الاشتراط بفعل.

______________________________
(1) العبارة للقواعد، و راجع شرحها فی جامع المقاصد 4: 112.
(2) فی «ش»: «ترتیب».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 62

ظاهر المشهور: هو الوجوب؛ لظاهر النبوی: «المؤمنون عند شروطهم» «1» و العلوی: «مَنْ شَرَطَ لامرأته شرطاً فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو حلّل حراماً» «2». و یؤکّد الوجوب ما أُرسل فی بعض الکتب «3» من زیادة قوله: «إلّا من عصی اللّٰه» فی النبوی، بناءً علی کون الاستثناء من المشروط علیه، لا من الشارط. هذا کلّه، مضافاً إلی عموم وجوب الوفاء بالعقد بعد کون الشرط کالجزء من رکن العقد.
خلافاً لظاهر الشهید فی اللمعة و ربما ینسب إلی غیره حیث قال: إنّه لا یجب علی المشروط علیه فعل الشرط، و إنّما فائدته جعل البیع عرضةً للزوال «4».
______________________________
(1) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
(2) الوسائل 15: 50، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4.
(3) أُرسل فی المسالک 3: 274، و الروضة 3: 506، و عوائد الأیّام: 132.
(4) اللمعة الدمشقیة: 130، و راجع التنقیح الرائع 2: 71، حیث قال بعد احتمال الوجوب و عدمه فی العتق المشروط: «و یحتمل الثانی و هو الأصحّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 63
و وجهه مع ضعفه یظهر ممّا ذکره قدّس سرّه فی تفصیله المحکی فی الروضة عنه قدّس سرّه فی بعض تحقیقاته، و هو: أنّ الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیاً فی تحقّقه و لا یحتاج بعده إلی صیغةٍ فهو لازمٌ لا یجوز الإخلال به کشرط الوکالة، و إن احتاج بعده إلی أمرٍ آخر وراء ذکره فی العقد کشرط العتق فلیس بلازمٍ، بل یقلب العقد اللازم جائزاً. و جعل السرّ فیه: أنّ اشتراط ما العقد کافٍ فی تحقّقه کجزءٍ من الإیجاب و القبول فهو تابعٌ لهما فی اللزوم و الجواز، و اشتراط ما سیوجد أمرٌ منفصلٌ عن العقد و قد علّق علیه العقد، و المعلَّق علی الممکن ممکنٌ، و هو معنی قلب اللازم جائزاً، انتهی.
قال فی الروضة بعد حکایة هذا الکلام-: و الأقوی اللزوم مطلقاً و إن کان تفصیله أجود ممّا اختاره هنا «1».
أقول: ما ذکره قدّس سرّه فی بعض تحقیقاته لیس تفصیلًا «2» فی محلّ الکلام مقابلًا لما اختاره فی اللمعة؛ لأنّ الکلام فی اشتراط فعلٍ سائغ و أنّه هل یصیر واجباً علی المشروط علیه أم لا؟ کما ذکره الشهید فی المتن، فمثل اشتراط کونه وکیلًا لیس إلّا کاشتراط ثبوت الخیار أو عدم ثبوته له، فلا یقال: إنّه یجب فعله أو لا یجب.
نعم، وجوب الوفاء بمعنی ترتّب «3» آثار ذلک الشرط المتحقّق بنفس العقد ممّا لا خلاف فیه، إذ لم یقل أحدٌ بعدم ثبوت الخیار أو
______________________________
(1) الروضة البهیّة 3: 507 508.
(2) فی «ش»: «لا یحسن عدّه تفصیلًا».
(3) فی «ش»: «ترتیب».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 64
آثار اللزوم بعد اشتراطهما فی العقد.
و بالجملة، فالکلام هنا فی اشتراط فعلٍ یوجد بعد العقد. نعم، کلام الشهید فی اللمعة أعمّ منه و من کلّ شرطٍ لم یُسلم لمشترطه، و مراده تعذّر الشرط.
و کیف کان، فمثل اشتراط الوکالة أو الخیار و عدمه خارجٌ عن محلّ الکلام؛ إذ لا کلام و لا خلاف فی وجوب ترتّب آثار الشرط علیه، و لا فی عدم انفساخ العقد بعدم ترتیب الآثار، و لا فی أنّ المشروط علیه یجبر علی ترتیب الآثار. و إن شئت قلت: اشتراط الوکالة من اشتراط الغایات، لا المبادئ.
و ممّا ذکرنا یظهر: أنّ تأیید القول المشهور أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة: من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد «1» غیر صحیح؛ لأنّه إنّما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار، و قد عرفت خروج مثل ذلک عن محلّ الکلام. نعم، فی التذکرة: لو اشتری عبداً بشرط أن یعتقه المشتری صحّ البیع و لزم الشرط عند علمائنا أجمع «2».
ثمّ إنّ ما ذکره الشهید قدّس سرّه: من أنّ «اشتراط ما سیوجد أمرٌ منفصلٌ و قد علّق علیه العقد .. إلخ» لا یخلو عن نظرٍ؛ إذ حاصله أنّ الشرط قد عُلّق علیه العقد فی الحقیقة و إن کان لا تعلیق صورةً، فحاصل قوله: «بعتک هذا العبد علی أن تعتقه» أنّ الالتزام بهذه المعاوضة معلَّقٌ علی التزامک بالعتق، فإذا لم یلتزم بالإعتاق لم یجب
______________________________
(1) الغنیة: 215.
(2) التذکرة 1: 492.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 65
علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة.
و فیه مع أنّ المعروف بینهم: أنّ الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین، و أنّ مقتضی «1» القاعدة اللفظیّة فی العقد المشروط لا یقتضی هذا المعنی أیضاً، و أنّ رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل یوجب عدم الجزم المفسد للعقد و إن لم یکن فی صورة التعلیق-: أنّ لازم هذا الکلام أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن ارتفاعه من رأسٍ عند فقد الشرط لا انقلابه جائزاً.
______________________________
(1) لم ترد «مقتضی» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 66

ظاهر جماعةٍ ذلک «3».
و ظاهر التحریر خلافه، قال فی باب الشروط: إنّ الشرط إن تعلّقت [به «4»] مصلحة المتعاقدین کالأجل، و الخیار، و الشهادة، و التضمین، و الرهن، و اشتراط صفةٍ مقصودةٍ کالکتابة جاز و لزم الوفاء. ثمّ قال: إذا باع بشرط العتق صحّ البیع و الشرط، فإن أعتقه المشتری، و إلّا ففی إجباره وجهان: أقربهما عدم الإجبار «5»، انتهی.
و فی الدروس: یجوز اشتراط سائغٍ فی العقد، فیلزم الشرط فی
______________________________
(1) فی «ق»: «المقام الثانی»، و هو من سهو القلم.
(2) فی «ش» زیادة: «به».
(3) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 423، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 274، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 218.
(4) لم یرد فی «ق»، و أثبتناه من المصدر. و فی «ش»: «إن تعلّق بمصلحة».
(5) التحریر 1: 180.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 67
طرف المشترط علیه، فإن أخلّ به فللمشترِط «1» الفسخ، و هل یملک إجباره علیه؟ فیه نظر «2»، انتهی.
و لا معنی للزوم الشرط إلّا وجوب الوفاء.
و قال فی التذکرة فی فروع مسألة العبد المشترَط عتقه-: إذا أعتقه المشتری فقد وفی بما وجب علیه إلی أن قال: و إن امتنع اجبر علیه إن قلنا: إنّه حقٌّ للّٰه تعالی، و إن قلنا: إنّه حقٌّ للبائع لم یُجبر، کما فی شرط الرهن و الکفیل، لکن یتخیّر البائع فی الفسخ؛ لعدم سلامة ما شرط. ثمّ ذکر للشافعی وجهین فی الإجبار و عدمه إلی أن قال-: و الأولی عندی الإجبار فی شرط الرهن و الکفیل لو امتنع، کما لو شرط تسلیم الثمن معجّلًا فأهمل «3»، انتهی.
و یمکن أن یستظهر هذا القول أعنی الوجوب تکلیفاً مع عدم جواز الإجبار من کلّ من استدلّ علی صحّة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، کالشیخ فی المبسوط، حیث استدلّ علی صحّة اشتراط عتق العبد المبیع بقوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم». ثمّ ذکر: أنّ فی إجباره علی الإعتاق لو امتنع قولین: الوجوب؛ لأنّ عتقه قد استحقّ بالشرط، و عدم الوجوب و إنّما یجعل له الخیار. ثمّ قال: و الأقوی هو الثانی «4»، [انتهی «5»].
______________________________
(1) فی «ق»: «فللمشتری».
(2) الدروس 3: 214.
(3) التذکرة 1: 492.
(4) المبسوط 2: 151.
(5) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 68
فإنّ ظهور النبویّ فی الوجوب من حیث نفسه و من جهة القرائن المتّصلة و المنفصلة ممّا لا مساغ لإنکاره، بل الاستدلال به علی صحّة الشرط عند الشیخ و من تبعه فی عدم إفساد الشرط الفاسد یتوقّف ظاهراً علی إرادة الوجوب منه؛ إذ لا تنافی حینئذٍ بین استحباب الوفاء بالشرط و فساده، فلا یدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط فی المبیع «1» علی صحّته.
ثمّ إنّ الصیمری فی غایة المرام قال: لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق؛ لأنّه غیر مخالفٍ للکتاب و السنّة، فیجب الوفاء به، قال: و هل یکون حقّا للّٰه تعالی، أو للعبد، أو للبائع؟ یحتمل الأوّل إلی أن قال-: و یحتمل الثالث، و هو مذهب العلّامة فی القواعد و التحریر؛ لأنّه استقرب فیهما عدم إجبار المشتری علی العتق، و هو یدلّ علی أنّه حقٌّ للبائع. و علی القول: بأنّه حقٌّ للّٰه، یکون المطالبة للحاکم و یجبره مع الامتناع، و لا یسقط بإسقاط البائع. و علی القول: بکونه للبائع، یکون المطالبة له و یسقط بإسقاطه، و لا یجبر المشتری، و مع الامتناع یتخیّر المشتری «2» بین الإمضاء و الفسخ. و علی القول: بأنّه للعبد، یکون هو المطالب بالعتق، و مع الامتناع یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک، و کسبه قبل العتق للمشتری علی جمیع التقادیر «3»، انتهی.
و ظاهر استکشافه مذهب العلّامة قدّس سرّه عن حکمه بعدم الإجبار
______________________________
(1) فی «ش»: «البیع».
(2) فی المصدر: «البائع»، و فی «ش»: «المشترط».
(3) غایة المرام (مخطوط) 1: 304.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 69
أنّ کلّ شرطٍ یکون حقّا مختصّاً للمشترط لا کلام و لا خلاف فی عدم الإجبار علیه، و هو ظاهر أوّل الکلام السابق فی التذکرة. لکن قد عرفت قوله أخیراً: و الأولی أنّ له إجباره علیه و إن قلنا: إنّه حقٌّ للبائع «1».
و ما أبعد ما بین ما ذکره الصیمری و ما ذکره فی جامع المقاصد و المسالک: من أنّه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا کلام فی ثبوت الإجبار، حیث قال: و اعلم أنّ فی إجبار المشتری علی الإعتاق وجهین: أحدهما: العدم؛ لأنّ للبائع طریقاً آخر للتخلّص «2» و هو الفسخ. و الثانی: له ذلک؛ لظاهر قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و «المؤمنون عند شروطهم إلّا من عصی اللّٰه» و هو الأوجه «3»، انتهی.
و فی المسالک جعل أحد القولین ثبوت الخیار و عدم وجوب الوفاء، مستدلا له بأصالة عدم وجوب الوفاء، و القول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، و استدلّ له: بعموم الأمر بالوفاء [بالعقد «4»]، و المؤمنون عند شروطهم إلّا من عصی اللّٰه، انتهی «5».
و ظاهره: وحدة الخلاف فی مسألتی وجوب الوفاء و التسلّط علی الإجبار. کما أنّ ظاهر الصیمری: الاتّفاق علی وجوب الوفاء، بل و علی
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌6، ص: 69
______________________________
(1) راجع الصفحة 67.
(2) فی «ق»: «للفسخ»، و الظاهر أنّه من سهو القلم.
(3) جامع المقاصد 4: 422.
(4) کذا فی «ش» و المصدر، و فی «ق»: «بالشرط».
(5) المسالک 3: 274.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 70
عدم الإجبار فیما کان حقّا مختصّاً «1» للبائع. و الأظهر فی کلمات الأصحاب وجود الخلاف فی المسألتین.
و کیف کان، فالأقوی ما اختاره جماعة «2»: من أنّ للمشروط [له «3»] إجبار المشروط علیه؛ لعموم وجوب الوفاء بالعقد و الشرط، فإنّ العمل بالشرط لیس إلّا کتسلیم العوضین، فإنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط، فیجبر علی تسلیمه.
و ما فی جامع المقاصد: من توجیه عدم الإجبار: بأنّ له طریقاً إلی التخلّص بالفسخ، ضعیفٌ فی الغایة؛ فإنّ الخیار إنّما شُرّع بعد تعذّر الإجبار دفعاً للضرر.
و قد یتوهّم: أنّ ظاهر الشرط هو فعل الشی‌ء اختیاراً، فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذّر الشرط، و حصول الفعل منه کرهاً غیر ما شُرط «4» علیه، فلا ینفع فی الوفاء بالشرط.
و یندفع: بأنّ المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختیار، و الإجبار إنّما یعرض له من حیث إنّه فعلٌ واجبٌ علیه، فإذا أُجبر فقد اجبر علی نفس الواجب. نعم، لو صرّح باشتراط صدور الفعل عنه اختیاراً و عن رضاً منه لم ینفع إجباره فی حصول الشرط.
______________________________
(1) فی محتمل «ق»: «محضاً».
(2) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 423، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 274، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 97، و النراقی فی العوائد: 137، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 218.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) فی «ش»: «اشترط».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 71

ظاهر الروضة «1» و غیر واحد «2» هو الثانی. و صریح موضعٍ من التذکرة هو الأوّل، قال: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه آخر أو یقرضه بعد شهرٍ أو فی الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخلّ به لم یبطل البیع، لکن یتخیّر المشتری بین فسخه للبیع و بین إلزامه بما شرط «3»، انتهی.
و لا نعرف مستنداً للخیار مع التمکّن من الإجبار؛ لما عرفت: من أنّ مقتضی العقد المشروط هو العمل علی طبق الشرط اختیاراً أو قهراً.
إلّا أن یقال: إنّ العمل بالشرط حقٌّ لازمٌ علی المشروط علیه، یجبر علیه إذا بنی المشروط له علی الوفاء بالعقد، و أمّا إذا أراد الفسخ
______________________________
(1) راجع الروضة 3: 506.
(2) کالمحقّق السبزواری فی الکفایة: 97، و النراقی فی العوائد: 137، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 219.
(3) التذکرة 1: 490.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 72
لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد علی الوجه الذی وقع علیه، فله ذلک، فیکون ذلک بمنزلة تقایلٍ من الطرفین عن تراضٍ منهما.
و هذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد؛ لأنّ کلّا منهما قد ملک ما فی ید الآخر، و لا یخرج عن ملکه بعدم تسلیم صاحبه، فیجبران علی ذلک. بخلاف الشرط، فإنّ المشروط «1» حیث فرض فعلًا کالإعتاق فلا معنی لتملّکه، فإذا امتنع المشروط علیه عنه فقد نَقَض العقد، فیجوز للمشروط له أیضاً نقضه، فتأمّل.
ثمّ علی المختار: من عدم الخیار إلّا مع تعذّر الإجبار، لو کان الشرط من قبیل الإنشاء القابل للنیابة، فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلک؛ لعموم ولایة السلطان علی الممتنع، فیندفع ضرر المشروط له بذلک.
______________________________
(1) فی «ق» زیادة: «له»، و هی من سهو القلم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 73

فإنّ الشرط فی حکم القید لا یقابَل بالمال، بل المقابلة عرفاً و شرعاً إنّما هی بین المالین، و التقیید أمرٌ معنویٌّ لا یُعدّ مالًا و إن کانت مالیّة المال تزید و تنقص بوجوده و عدمه، و ثبوت الأرش فی العیب لأجل النصّ.
و ظاهر العلّامة قدّس سرّه: ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق «2».
و تبعه الصیمری فیما إذا اشترط تدبیر العبد، قال: فإن امتنع من تدبیره تخیّر البائع بین الفسخ و استرجاع العبد و بین الإمضاء، فیرجع بالتفاوت بین قیمته لو بیع مطلقاً و قیمته بشرط التدبیر «3»، انتهی.
و مراده ب «التفاوت»: مقدار جزءٍ من الثمن نسبته إلیه کنسبة
______________________________
(1) فی «ش»: «للمشترط».
(2) راجع التذکرة 1: 492.
(3) غایة المرام (مخطوط) 1: 305.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 74
التفاوت إلی القیمة، لا تمام التفاوت؛ لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو مضمونٌ به لا بتمام قیمته، کما نصّ علیه فی التذکرة «1».
و ضعّف فی الدروس «2» قول العلّامة بما ذکرنا: من أنّ الثمن لا یقسّط علی الشروط.
و أضعف منه ثبوت الأرش بمجرّد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط و إن لم یتعذّر، کما عن الصیمری «3».
و لو کان الشرط عملًا من المشروط علیه یُعدّ مالًا و یقابل بالمال کخیاطة الثوب فتعذّر، ففی استحقاق المشروط له لُاجرته أو مجرّد ثبوت الخیار له، وجهان.
قال فی التذکرة: لو شرط علی البائع عملًا سائغاً تخیّر المشتری بین الفسخ و المطالبة به أو بعوضه إن فات وقته و کان ممّا یتقوّم، کما لو شرط تسلیم الثوب مصبوغاً فأتاه به غیر مصبوغٍ و تلف فی ید المشتری، و لو لم یکن ممّا یتقوّم تخیّر بین الفسخ و الإمضاء مجّاناً «4»، انتهی.
و قال أیضاً: لو کان الشرط علی المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخیّر البائع بین الفسخ و الإمضاء بقیمة الفائت إن کان ممّا له قیمةٌ، و إلّا مجّاناً «5»، انتهی.
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 492.
(2) الدروس 3: 216.
(3) راجع غایة المرام (مخطوط) 1: 305.
(4) التذکرة 1: 491.
(5) التذکرة 1: 491.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 75
و الظاهر أنّ مراده ب «ما یتقوّم» ما یتقوّم فی نفسه، سواء کان عملًا محضاً کالخیاطة، أو عیناً کمال العبد المشترط معه، أو عیناً و عملًا کالصبغ، لا ما لَه مدخلٌ فی قیمة العوض؛ إذ کلّ شرطٍ کذلک.
و ما ذکره قدّس سرّه لا یخلو عن وجهٍ و إن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کون الشرط مطلقاً قیداً غیر مقابلٍ بالمال، فإنّ المبیع هو الثوب المخیط و العبد المصاحب للمال لا الثوب و الخیاطة و العبد و ماله؛ و لذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. و سیجی‌ء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء «1».
______________________________
(1) انظر الصفحة 81.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 76

فالظاهر عدم منع ذلک عن الفسخ. فإذا فسخ ففی رجوعه علیه بالقیمة، أو بالعین مع بقائها بفسخ العقد الواقع علیه من حینه، أو من أصله، وجوهٌ تقدّمت «1» فی أحکام الخیار، و تقدّم «2»: أنّ الأقوی الرجوع بالبدل؛ جمعاً بین الأدلّة.
هذا کلّه مع صحّة العقد الواقع، بأن لا یکون منافیاً للوفاء بالشرط.
و أمّا لو کان منافیاً کبیع ما اشترط وقفه علی البائع ففی صحّته مطلقاً أو مع إذن المشروط له أو إجازته، أو بطلانه، وجوهٌ خیرها أوسطها.
فلو باع بدون إذنه کان للمشروط [له «3»] فسخه و إلزامه بالوفاء
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و لم یتقدّم البحث عن أحکام الخیار، بل یأتی عن قریبٍ بعد حکم الشرط الفاسد. و الحمل علی سهو القلم أیضاً بعید، و لعلّه کان متقدّماً فی المسودة. و لذلک غیّرهما مصحّح «ش» ب «یأتی»، و انظر الصفحة 152.
(2) کذا فی «ق»، و لم یتقدّم البحث عن أحکام الخیار، بل یأتی عن قریبٍ بعد حکم الشرط الفاسد. و الحمل علی سهو القلم أیضاً بعید، و لعلّه کان متقدّماً فی المسودة. و لذلک غیّرهما مصحّح «ش» ب «یأتی»، و انظر الصفحة 152.
(3) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 77
بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط علیه فالظاهر صحّة العقد الثانی.
فإذا فسخ المشروط له، ففی انفساخ العقد من حینه، أو من أصله، أو الرجوع بالقیمة، وجوهٌ، رابعها: التفصیل بین التصرّف بالعتق فلا یبطل لبنائه علی التغلیب فیرجع بالقیمة، و بین غیره فیبطل، اختاره فی التذکرة و الروضة.
قال فی فروع مسألة العبد المشترَط عتقه بعد ما ذکر: أنّ إطلاق اشتراط العتق یقتضی عتقه مجّاناً، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدّةً، تخیّر المشروط له بین الإمضاء و الفسخ فیرجع بقیمة العبد. قال بعد ذلک: و لو باعه المشتری أو وقفه أو کاتبه تخیّر البائع بین الفسخ و الإمضاء، فإن فسخ بطلت «1» العقود؛ لوقوعها فی غیر ملکٍ تامّ، و تفارق «2» هذه العتقَ بشرط الخدمة «3»؛ لأنّ العتق مبنیٌّ علی التغلیب، فلا سبیل إلی فسخه. و هل له إمضاء البیع مع طلب فسخ ما نقله المشتری؟ فیه احتمالٌ «4»، انتهی. و مثله ما فی الروضة «5».
و قال فی الدروس فی العبد المشروط عتقه: و لو أخرجه عن ملکه ببیعٍ أو هبةٍ أو وقفٍ، فللبائع فسخ ذلک کلّه «6»، انتهی. و ظاهره
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر زیادة: «هذه».
(2) فی «ش»: «تخالف».
(3) لم ترد «الخدمة» فی المصدر.
(4) التذکرة 1: 492 493.
(5) راجع الروضة البهیّة 3: 506.
(6) الدروس 3: 216.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 78
ما اخترناه، و یحتمل ضعیفاً غیره.
و فی جامع المقاصد: الذی ینبغی، أنّ المشتری ممنوعٌ من کلّ تصرّفٍ ینافی العتق المشترط «1».
ثمّ إنّ هذا الخیار کما لا یسقط بتلف العین کذلک لا یسقط بالتصرّف فیها، کما نبّه علیه فی المسالک فی أوّل خیار العیب فیما لو اشترط الصحّة علی البائع «2».
نعم، إذا دلّ التصرّف علی الالتزام بالعقد [لزم العقد و سقط الخیار «3»] نظیر خیار المجلس و الحیوان بناءً علی ما استفید من بعض أخبار خیار الحیوان المشتمل علی سقوط خیاره بالتصرّف، معلّلًا بحصول الرضا بالعقد. و أمّا مطلق التصرّف فلا.
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 426.
(2) المسالک 3: 282.
(3) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 79

لا مثل اشتراط مال العبد، أو حمل الدابة؛ لعموم ما تقدّم فی إسقاط الخیار و غیره من الحقوق.
و قد یُستثنی من ذلک ما کان حقّا لغیر المشروط له کالعتق، فإنّ المصرّح به فی کلام جماعةٍ کالعلّامة و ولده و الشهیدین و غیرهم-: عدمُ سقوطه بإسقاط المشروط له.
قال فی التذکرة: الأقوی عندی أنّ العتق المشروط اجتمع فیه حقوقٌ: حقٌّ للّٰه، و حقٌّ للبائع، و حقٌّ آخر للعبد. ثمّ استقرب بناءً علی ما ذکره مطالبةَ العبد بالعتق لو امتنع المشتری «1».
و فی الإیضاح: الأقوی أنّه حقٌّ للبائع و للّٰه تعالی، فلا یسقط بالإسقاط «2»، انتهی.
و فی الدروس: لو أسقط البائع الشرط جاز إلّا العتق، لتعلّق حقّ
______________________________
(1) التذکرة 1: 492.
(2) الإیضاح 1: 514.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 80
العبد و حقّ اللّٰه تعالی به «1»، انتهی.
و فی جامع المقاصد: أنّ التحقیق أنّ العتق فیه معنی القربة و العبادة و هو حقّ اللّٰه تعالی، و زوال الحجر و هو حقٌّ للعبد، و فوات المالیّة علی الوجه المخصوص للقربة و هو حقّ البائع «2» «3»، انتهی.
أقول: أمّا کونه حقّا للبائع من حیث تعلّق غرضه بوقوع هذا الأمر المطلوب للشارع، فهو واضحٌ. و أمّا کونه حقّا للعبد، فإن أُرید به مجرّد انتفاعه بذلک فهذا لا یقتضی سلطنةً له علی المشتری، بل هو متفرّعٌ علی حقّ البائع دائرٌ معه وجوداً و عدماً. و إن أُرید به ثبوت حقٍّ علی المشتری یوجب السلطنة علی المطالبة فلا دلیل علیه، و دلیل الوفاء لا یوجب إلّا ثبوت الحقّ للبائع.
و بالجملة، فاشتراط عتق العبد لیس إلّا کاشتراط أن یبیع المبیع من زیدٍ بأدون من ثمن المثل أو یتصدّق به علیه، و لم یذکر أحدٌ أنّ لزیدٍ المطالبة. و ممّا ذکر یظهر الکلام فی ثبوت حقّ اللّٰه تعالی، فإنّه إن أُرید به مجرّد وجوبه علیه لأنّه وفاءٌ بما شرط العباد بعضهم لبعض فهذا جارٍ فی کلّ شرطٍ، و لا ینافی ذلک سقوط الشروط بالإسقاط. و إن أُرید ما عدا ذلک من حیث کون العتق مطلوباً للّٰه کما ذکره جامع المقاصد ففیه: أنّ مجرّد المطلوبیّة إذا لم یبلغ حدّ الوجوب لا یوجب الحقّ للّٰه علی وجهٍ یلزم به الحاکم، و لا وجوب هنا من غیر جهة وجوب الوفاء بشروط العباد و القیام بحقوقهم. و قد عرفت أنّ المطلوب غیر هذا، فافهم.
______________________________
(1) الدروس 3: 216.
(2) فی «ش» و المصدر: «للبائع».
(3) جامع المقاصد 4: 421.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 81

لعدم الدلیل علیه بعد عدم دلالة العقد عرفاً علی مقابلة أحد العوضین إلّا بالآخر، و الشرع لم یزد علی أن أمَرَ «1» بالوفاء بذلک المدلول العرفی، فتخلُّفُ الشرط لا یقدح فی تملّک کلٍّ منهما لتمام العوضین.
هذا، و لکن قد یکون الشرط تضمّن المبیع لما هو جزءٌ له حقیقةً، بأن یشتری مرکّباً و یشترط کونه «2» کذا و کذا جزءاً، کأن یقول: بعتک هذه الأرض أو الثوب أو الصبرة علی أن یکون کذا ذراعاً أو صاعاً، فقد جعل الشرط ترکّبه من أجزاءٍ معیّنةٍ.
فهل یلاحظ حینئذٍ جانب القیدیّة و یقال: إنّ المبیع هو العین الشخصیّة المتّصفة بوصف کونه کذا جزءاً، فالمتخلّف هو قیدٌ من قیود العین کالکتابة و نحوها فی العبد لا یوجب فواتها إلّا خیاراً بین الفسخ و الإمضاء بتمام الثمن؟
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «لم یزد علی ذلک إذ أمره».
(2) فی «ق»: «کونها»، و هو سهو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 82
أو یلاحظ جانب الجزئیّة؛ فإنّ المذکور و إن کان بصورة القید إلّا أنّ منشأ انتزاعه هو وجود الجزء الزائد و عدمه، فالمبیع فی الحقیقة هو کذا و کذا جزءاً، إلّا أنّه عبّر عنه بهذه العبارة، کما لو أخبره بوزن المبیع المعیّن فباعه اعتماداً علی إخباره، فإنّ وقوع البیع علی العین الشخصیّة لا یوجب عدم تقسیط الثمن علی الفائت. و بالجملة، فالفائت عرفاً و فی الحقیقة هو الجزء و إن کان بصورة الشرط، فلا یجری فیه ما مرّ: من عدم التقابل إلّا بین نفس العوضین؟
و لأجل ما ذکرنا وقع الخلاف فیما لو باعه أرضاً علی أنّها جُربانٌ معیّنةٌ، أو صبرةً علی أنّها أصوعٌ معیَّنةٌ.
و تفصیل ذلک: العنوان الذی ذکره فی التذکرة بقوله: لو باعه شیئاً و شرط فیه قدراً معیّناً فتبیّن الاختلاف من حیث الکمّ، فأقسامه أربعة: لأنّه إمّا أن یکون مختلف الأجزاء أو متّفقها، و علی التقدیرین: فإمّا أن یزید و إمّا أن ینقص «1».
فالأوّل: تبیّن النقص فی متساوی الأجزاء. و لا إشکال فی الخیار، و إنّما الإشکال و الخلاف فی أنّ له الإمضاء بحصّته «2» من الثمن، أو لیس له الإمضاء إلّا بتمام الثمن.
فالمشهور کما عن غایة المرام «3» هو الأوّل، و قد حکی عن المبسوط و الشرائع و جملةٍ من کتب العلّامة و الدروس و التنقیح و الروضة
______________________________
(1) الی هنا تمّ ما ذکره عن التذکرة مع تفاوت، راجع التذکرة 1: 494.
(2) فی «ش»: «بحصّة».
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 744، و راجع غایة المرام (مخطوط) 1: 309.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 83
و ظاهر السرائر و إیضاح النافع «1» حیث اختارا ذلک فی مختلف الأجزاء، فیکون کذلک فی متساوی الأجزاء بطریقٍ أولی. و یظهر من استدلال بعضهم علی الحکم فی مختلف الأجزاء کونه فی متساوی الأجزاء مفروغاً عنه. و عن مجمع البرهان: أنّه ظاهر القوانین الشرعیة «2».
و وجهه مضافاً إلی فحوی الروایة الآتیة فی القسم الثانی ما أشرنا إلیه: من أنّ کون المبیع الشخصی بذلک المقدار و إن کان بصورة الشرط، إلّا أنّ مرجعه إلی کون المبیع هذا القدر، کما لو کالا طعاماً فاشتراه فتبیّن الغلط فی الکیل، و لا یرتاب أهل العرف فی مقابلة الثمن لمجموع المقدار المعیّن المشترط هنا.
خلافاً لصریح القواعد «3» و محکی الإیضاح «4». و قوّاه فی محکیّ حواشی الشهید و المیسیّة «5» و الکفایة «6». و استوجهه فی المسالک «7». و یظهر
______________________________
(1) حکی عنهم جمیعاً السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 744، و راجع المبسوط 2: 155، و الشرائع 2: 35، و التحریر 1: 177، و التبصرة: 100، الفصل الثامن فی التسلیم، و المختلف 5: 267 268، و الدروس 3: 198، و التنقیح الرائع 2: 76، و الروضة 3: 267، و السرائر 2: 377، و إیضاح النافع (مخطوط) لا یوجد لدینا.
(2) مجمع الفائدة 8: 530.
(3) القواعد 2: 92 93.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 744، و راجع إیضاح الفوائد 1: 517.
(5) حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 744، و لا یوجدان لدینا.
(6) کفایة الأحکام: 90، و فیه: «الأقرب ..».
(7) المسالک 3: 280.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 84
من جامع المقاصد «1» أیضاً؛ لأنّ المبیع هو الموجود الخارجی کائناً ما کان، غایة الأمر أنّه التزم أن یکون بمقدارٍ معیّنٍ، و هو وصفٌ غیر موجودٍ فی المبیع، فأوجب الخیار، کالکتابة المفقودة فی العبد. و لیس مقابل الثمن نفس ذلک المقدار؛ لأنّه غیر موجودٍ فی الخارج؛ مع أنّ مقتضی تعارض الإشارة و الوصف غالباً ترجیح الإشارة عرفاً، فإرجاع قوله: «بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع» إلی قوله: «بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان» تکلّف.
و الجواب: أنّ کونه من قبیل الشرط مسلّمٌ، إلّا أنّ الکبری و هی: «أنّ کلّ شرطٍ لا یوزّع علیه الثمن» ممنوعةٌ؛ فإنّ المستند فی عدم التوزیع عدم المقابلة عرفاً، و العرف حاکمٌ فی هذا الشرط بالمقابلة، فتأمّل.
الثانی: تبیّن النقص فی مختلف الأجزاء. و الأقوی فیه ما ذکر من التقسیط مع الإمضاء، وفاقاً للأکثر؛ لما ذکر سابقاً: من قضاء العرف بکون ما انتزع منه الشرط جزءاً من المبیع، مضافاً إلی خبر ابن حنظلة: «رجلٌ باع أرضاً علی أنّها عشرة أجْربةٍ، فاشتری المشتری منه بحدوده و نقد الثمن و أوقع صفقة البیع و افترقا، فلمّا مسح الأرض فإذا هی خمسة أجْربةٍ؟ قال: فإن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و إن شاء ردّ المبیع و أخذ المال کلّه، إلّا أن یکون له إلی جنب تلک الأرض أرضون فلیوفه «2»، و یکون البیع لازماً، فإن لم یکن له فی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 428 و 430.
(2) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «فلیوفه» مثل التهذیب و فی الفقیه: «فیوفّیه»، و فی الوسائل: «فلیؤخذ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 85
ذلک المکان غیر الذی باع، فإن شاء المشتری أخذ الأرض و استرجع فضل ماله، و إن شاء ردّ الأرض و أخذ المال کلّه .. الخبر» «1».
و لا بأس باشتماله علی حکمٍ مخالفٍ للقواعد؛ لأنّ غایة الأمر علی فرض عدم إمکان إرجاعه إلیها و مخالفة ظاهره للإجماع طرح ذیله الغیر المسقط لصدره عن الاحتجاج.
خلافاً للمحکّی عن المبسوط «2» و جمیع من قال فی الصورة الأُولی بعدم التقسیط «3»؛ لما ذکر هناک: من کون المبیع عیناً خارجیّاً لا یزید و لا ینقص لوجود الشرط و عدمه، و الشرط التزامٌ من البائع بکون تلک العین بذلک المقدار، کما لو اشترط حمل الدابّة أو مال العبد فتبیّن عدمهما. و زاد بعض هؤلاء «4» [علی «5»] ما فرّق به فی المبسوط بین الصورتین «6»: بأنّ الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن؛ لأنّ المبیع مختلف الأجزاء، فلا یمکن قسمته علی عدد الجُربان.
و فیه مضافاً إلی «7» أنّ عدم معلومیّة قسطه لا یوجب عدم
______________________________
(1) ما نقله قدّس سرّه هو الحدیث بتمامه، و لا وجه لزیادة «الخبر»، راجع الوسائل 12: 361، الباب 14 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(2) المبسوط 2: 154.
(3) تقدّم عنهم فی الصفحة 83.
(4) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 428، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 278.
(5) اقتضاه السیاق.
(6) المبسوط 3: 155.
(7) لم یرد «مضافاً إلی» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 86
استحقاق المشتری ما یستحقّه علی تقدیر العلم، فیمکن التخلّص بصلحٍ أو نحوه، إلّا أن یدّعی استلزام ذلک جهالة ثمن المبیع فی ابتداء العقد، مع عدم إمکان العلم به عند الحاجة إلی التقسیط، و فیه نظرٌ «1»-: منعُ عدم المعلومیّة؛ لأنّ الفائت صفة کون هذه الأرض المعیّنة المشخّصة عشرة أجْربةٍ، و یحصل فرضه و إن کان المفروض مستحیل الوقوع بتضاعف کلّ جزءٍ من الأرض؛ لأنّه معنی فرض نفس الخمسة عشرةً. و فرضه أیضاً بصیرورة ثلاثةٍ منها ثمانیةً أو أربعةٍ تسعةً أو واحدٍ ستّةً أو غیر ذلک و إن کان ممکناً، إلّا أنّه لا یقدح «2» مع فرض تساوی قطاع الأرض، و مع اختلافها فظاهر التزام کونها عشرةً مع رؤیة قطاعها المختلفة أو وصفها له یقضی بلزوم کون کلّ جزءٍ منها مضاعفاً علی ما هو علیه من الصفات المرئیّة أو الموصوفة.
ثمّ إنّ المحکی عن الشیخ العمل بذیل الروایة المذکورة «3»، و نفی عنه البعد فی التذکرة «4» معلّلًا: بأنّ القطعة المجاورة للمبیع أقرب إلی المثل من الأرش.
و فیه مع منع کون نحو الأرض مثلیّا-: أنّ الفائت لم یقع
______________________________
(1) لم ترد «نظر» فی «ش».
(2) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «لا ینفع».
(3) و هو المعبّر عنه فی بعض الکتب مثل المسالک 3: 278 بالقول الثالث للشیخ المحکی عن نهایته، و راجع النهایة: 420.
(4) التذکرة 1: 494.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 87
المعاوضة علیه فی ابتداء العقد، و قسطه من الثمن باقٍ فی ملک المشتری، و لیس مضموناً علی البائع حتّی یقدم مثله علی قیمته. و أمّا الشیخ قدّس سرّه فالظاهر استناده فی ذلک إلی الروایة.
الثالث: أن تتبیّن الزیادة عمّا شرط علی البائع. فإن دلّت القرینة علی أنّ المراد اشتراط بلوغه بهذا المقدار لا بشرط عدم الزیادة، فالظاهر أنّ الکلّ للمشتری و لا خیار. و إن أُرید ظاهره و هو کونه شرطاً للبائع من حیث عدم الزیادة و علیه من حیث عدم النقیصة ففی کون الزیادة للبائع و تخیّر المشتری للشرکة، أو تخیّر البائع بین الفسخ و الإجازة لمجموع الشی‌ء بالثمن، وجهان:
من أنّ مقتضی ما تقدّم من أنّ اشتراط بلوغ المقدار المعیّن بمنزلة تعلّق البیع به فهو شرطٌ صورةً و له حکم الجزء عرفاً-: أنّ اشتراط عدم الزیادة علی المقدار المعیّن هنا بمنزلة الاستثناء و إخراج الزائد عن المبیع «1».
و من الفرق بینهما: بأنّ اشتراط عدم الزیادة شرطٌ عرفاً، و لیس بمنزلة الاستثناء، فتخلّفه لا یوجب إلّا الخیار.
و لعلّ هذا أظهر، مضافاً إلی إمکان الفرق بین الزیادة و النقیصة مع اشتراکهما لکون «2» مقتضی القاعدة فیهما کونهما من تخلّف الوصف لا نقص الجزء أو زیادته-: بورود النصّ المتقدّم فی النقیصة، و یبقی الزیادة علی مقتضی الضابطة؛ و لذا اختار الاحتمال الثانی بعض من قال
______________________________
(1) فی ظاهر «ق»: «البیع».
(2) کذا فی «ق»، و فی «ش»: «فی کون».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 88
بالتقسیط فی طرف «1» النقیصة «2».
و قد یحکی عن المبسوط القول بالبطلان هنا «3»؛ لأنّ البائع لم یقصد بیع الزائد و المشتری لم یقصد شراء البعض. و فیه تأمّل.
الرابع «4»: أن تتبیّن الزیادة فی مختلف الأجزاء، و حکمه یعلم ممّا ذکرنا.
______________________________
(1) فی «ش»: «أطراف».
(2) مثل صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 232 و راجع مفتاح الکرامة 4: 743.
(3) لم نعثر علی الحاکی عنه فی متساوی الأجزاء، نعم حکی عنه فی مختلف الأجزاء، راجع مفتاح الکرامة 4: 743، و المبسوط 2: 152 155.
(4) فی «ق»: «الرابعة». و هو سهو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 89

[و الکلام فیه یقع فی أُمور: ج «2»

بل هو داخلٌ فی الوعد، فإن کان العمل به مشروعاً استحبّ الوفاء به علی القول بعدم فساد أصل العقد.
و لا تأمّل أیضاً فی أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد؛ لرجوع الجهالة فیه إلی جهالة أحد العوضین، فیکون البیع غرراً.
و کذا لو کان الاشتراط موجباً لمحذورٍ آخر فی أصل البیع، کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیاً؛ لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلی البیع الأوّل، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ. و کاشتراط جعل
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) ما بین المعقوفات لم یرد فی «ق»، و أثبتناه من «ش» لاقتضاء السیاق له.
(3) ما بین المعقوفات لم یرد فی «ق»، و أثبتناه من «ش» لاقتضاء السیاق له
(4) ما بین المعقوفات لم یرد فی «ق»، و أثبتناه من «ش» لاقتضاء السیاق له
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 90
الخشب المبیع صنماً؛ لأنّ المعاملة علی هذا الوجه أکلٌ للمال بالباطل، و لبعض الأخبار «1».
و إنّما الإشکال فیما کان فساده لا لأمرٍ مخلٍّ بالعقد، فهل یکون مجرّد فساد الشرط موجباً لفساد العقد أم یبقی العقد علی الصحّة؟ قولان: حکی أوّلهما «2» عن الشیخ «3» و الإسکافی «4» و ابن البرّاج «5» و ابن سعید «6»، و ثانیهما للعلّامة «7» و الشهیدین «8» و المحقّق الثانی «9» و جماعةٍ ممّن تبعهم «10».
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 127، الباب 41 من أبواب ما یکتسب به.
(2) کذا فی النسخ، و لکن المحکیّ فی الموردین عکس ذلک، کما نبّه علیه الشهیدی فی حاشیته بقوله: «ینبغی أن یقول ثانیهما عن الشیخ و الإسکافی و ابن البرّاج و ابن سعید، و أوّلهما للعلّامة إلی آخره، فراجع کلماتهم» هدایة الطالب: 580، و راجع مفتاح الکرامة 4: 732، و الجواهر 23: 211.
(3) المبسوط 2: 149.
(4) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 298.
(5) حکاه عنه العلّامة أیضاً فی المختلف 5: 298، و لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه، بل الموجود فی المهذّب 1: 389 الحکم بالفساد.
(6) الجامع للشرائع: 272.
(7) راجع المختلف 5: 298، و القواعد 2: 90، و غیرهما من کتبه.
(8) راجع الدروس 3: 214 215، و اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 505، و المسالک 3: 273.
(9) جامع المقاصد 4: 431.
(10) منهم الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 70 و 74، و المحقّق الأردبیلی 8: 148، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 97، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 732.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 91
و ظاهر ابن زهرة فی الغنیة: التفصیل بین الشرط الغیر المقدور کصیرورة الزرع سنبلًا و البسر تمراً، و بین غیره من الشروط الفاسدة، فادّعی فی الأوّل عدم الخلاف فی الفساد و الإفساد «1». و مقتضی التأمّل فی کلامه: أنّ الوجه فی ذلک صیرورة المبیع غیر مقدورٍ علی تسلیمه، و لو صحّ ما ذکره من الوجه خرج هذا القسم من الفاسد عن محلّ الخلاف؛ لرجوعه کالشرط المجهول إلی ما یوجب اختلال بعض شروط العوضین. لکن صریح العلّامة فی التذکرة: وقوع الخلاف فی الشرط الغیر المقدور، و مثّله بالمثالین المذکورین، و نسب القول بصحّة العقد إلی بعض علمائنا «2».
و الحقّ: أنّ الشرط الغیر المقدور من حیث هو غیر مقدورٍ لا یوجب تعذّر التسلیم فی أحد العوضین. نعم، لو أوجبه فهو خارجٌ عن محلّ النزاع، کالشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر. و ربما ینسب إلی ابن المتوّج البحرانی «3» التفصیل بین الفاسد لأجل عدم تعلّق غرضٍ مقصودٍ للعقلاء به فلا یوجب فساد العقد کأکل طعامٍ بعینه أو لبس ثوبٍ کذلک و بین غیره.
و قد تقدّم «4» فی اشتراط کون الشرط ممّا یتعلّق به غرضٌ مقصودٌ
______________________________
(1) الغنیة: 215.
(2) التذکرة 1: 490.
(3) نسبه إلیه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 732، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 211.
(4) تقدّم فی الصفحة 20.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 92
للعقلاء عن التذکرة و غیرها: أنّ هذا الشرط لغوٌ لا یؤثّر الخیار، و الخلاف فی أنّ اشتراط الکفر صحیحٌ أم لا، و عدم الخلاف ظاهراً فی لغویّة اشتراط کیل المسلَم فیه بمکیالٍ شخصیٍّ معیّن.
و ظاهر ذلک کلِّه التسالم علی صحّة العقد و لو مع لغویّة الشرط.
و یؤیّد الاتّفاق علی [عدم «1»] الفساد استدلال القائلین بالإفساد: بأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولًا.
نعم، استدلالهم الآخر علی الإفساد بعدم التراضی مع انتفاء الشرط ربما یؤیّد عموم محلّ الکلام لهذا الشرط، إلّا أنّ الشهیدین ممّن استدلّ بهذا الوجه و صرّح بلغویّة اشتراط الکفر و الجهل بالعبادات، بحیث یظهر منه صحّة العقد، فراجع «2».
و کیف کان، فالقول بالصحّة فی أصل المسألة لا یخلو عن قوّةٍ، وفاقاً لمن تقدّم؛ لعموم الأدلّة السالم عن معارضة ما یخصّصه، عدا وجوه:
أحدها: ما ذکره فی المبسوط للمانعین: من أنّ للشرط قسطاً من العوض مجهولًا، فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولًا «3».
و فیه بعد النقض بالشرط الفاسد فی النکاح الذی یکون بمنزلة جزءٍ من الصداق فیجب علی هذا سقوط المسمّی و الرجوع إلی مهر المثل-:
أوّلًا: منع مقابلة شی‌ءٍ «4» من العوضین عرفاً و لا شرعاً؛ لأنّ
______________________________
(1) لم یرد فی «ق»، و الظاهر سقوطه من القلم.
(2) راجع الدروس 3: 215، و لم نعثر علیه فی کتب الشهید الثانی.
(3) المبسوط 2: 149.
(4) کذا فی «ق» أیضاً، و الأولی فی العبارة: «مقابلة الشرط بشی‌ءٍ» کما استظهره مصحّح «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 93
مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بین الثمن و المثمن، غایة الأمر کون الشرط قیداً لأحدهما یکون له دخلٌ فی زیادة العوض و نقصانه، و الشرع لم یحکم علی هذا العقد إلّا بإمضائه علی النحو الواقع علیه، فلا یقابل الشرط بجزءٍ من العوضین؛ و لذا لم یکن فی فقده إلّا الخیار بین الفسخ و الإمضاء مجّاناً، کما عرفت.
و ثانیاً: منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض؛ إذ لیس العوض المنضمّ إلی الشرط و المجرّد عنه إلّا کالمتّصف بوصف الصحّة و المجرّد عنه، فی کون التفاوت بینهما مضبوطاً فی العرف؛ و لذا حکم العلّامة فیما تقدّم «1» بوجوب الأرش لو لم یتحقّق العتق المشروط فی صحّة بیع المملوک، و بلزوم قیمة الصبغ المشروط فی بیع الثوب.
و ثالثاً: منع کون الجهالة الطارئة علی العوض قادحةً، إنّما القادح هو الجهل به عند إنشاء العقد.
الثانی: أنّ التراضی إنّما وقع علی العقد الواقع علی النحو الخاصّ، فإذا تعذّرت الخصوصیّة لم یبق التراضی؛ لانتفاء المقیّد بانتفاء القید، و عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، فالمعاوضة بین الثمن و المثمن بدون الشرط معاوضةٌ أُخری محتاجةٌ إلی تراضٍ جدید و إنشاءٍ جدید، و بدونه یکون التصرّف أکلًا للمال لا عن تراضٍ.
و فیه: منع کون ارتباط الشرط بالعقد علی وجهٍ یُحوج انتفاؤه إلی معاملةٍ «2» جدیدةٍ عن تراضٍ جدید. و مجرّد الارتباط لا یقتضی ذلک،
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 73، و راجع التذکرة 1: 491 و 492.
(2) فی «ش»: «معاوضة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 94
کما إذا تعذّر بعض «1» أحد العوضین، أو انکشف فقد بعض الصفات المأخوذة فی البیع، کالکتابة و الصحّة، و کالشروط الفاسدة فی عقد النکاح، فإنّه لا خلاف نصّاً «2» و فتوی فی عدم فساد النکاح بمجرّد فساد شرطه المأخوذ فیه. و قد تقدّم «3»: أنّ ظاهرهم فی الشرط الغیر المقصود للعقلاء فی السلم و غیره عدم فساد العقد به، و تقدّم «4» أیضاً: أنّ ظاهرهم أنّ الشرط الغیر المذکور فی العقد لا حکم له، صحیحاً کان أو فاسداً.
و دعوی: أنّ الأصل فی الارتباط هو انتفاء الشی‌ء بانتفاء ما ارتبط به، و مجرّد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدّی، مدفوعةٌ: بأنّ المقصود من بیان الأمثلة: أنّه لا یستحیل التفکیک بین الشرط و العقد، و أنّه لیس التصرّف المترتّب علی العقد بعد انتفاء ما ارتبط به فی الموارد المذکورة تصرّفاً لا عن تراضٍ جوّزه الشارع تعبّداً و قهراً علی المتعاقدین، فما هو التوجیه فی هذه الأمثلة هو التوجیه فیما نحن فیه؛ و لذا اعترف فی جامع المقاصد: بأنّ فی الفرق بین الشرط الفاسد و الجزء الفاسد عسراً «5».
و الحاصل: أنّه یکفی للمستدلّ بالعمومات منع کون الارتباط
______________________________
(1) فی «ش»: «إذا تبیّن نقص».
(2) راجع الوسائل 15: 40، الباب 29 من أبواب المهور، و الصفحة 340، الباب 42 من أبواب کتاب الطلاق.
(3) تقدّم فی الصفحة 20.
(4) تقدّم فی الصفحة 54 و ما بعدها.
(5) جامع المقاصد 4: 431 432.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 95
مقتضیاً لکون العقد بدون الشرط تجارةً لا عن تراض، مستنداً إلی النقض بهذه الموارد. و حَلّ ذلک: أنّ القیود المأخوذة «1»] فی المطلوبات العرفیّة و الشرعیّة:
منها: ما هو رکنٌ للمطلوب، ککون المبیع حیواناً ناطقاً لا ناهقاً «2»، و کون مطلوب المولی إتیان تُتُن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجیل، و مطلوب الشارع الغسل بالماء للزیارة «3»، فإنّ العرف یحکم فی هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود، فلا یقوم الحمار مقام العبد، و لا الأصفر مقام التتُن، و لا التیمُّم مقام الغسل.
و منها: ما لیس کذلک، ککون العبد صحیحاً، و التتُن جیّداً، و الغسل بماء الفرات، فإنّ العرف یحکم فی هذه الموارد بکون الفاقد نفس المطلوب. و الظاهر أنّ الشرط من هذا القبیل، لا من قبیل الأوّل، فلا یعدّ التصرّف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرّفاً لا عن تراضٍ. نعم، غایة الأمر أنّ فوات القید هنا موجبٌ للخیار لو کان المشروط له جاهلًا بالفساد، نظیر فوات الجزء و الشرط الصحیحین. و لا مانع من التزامه و إن لم یظهر منه أثرٌ فی کلام القائلین بهذا القول.
______________________________
(1) الزیادة اقتضتها الضرورة.
(2) کان أصل العبارة فی «ق» هکذا: «ککون المبیع إنساناً لا حماراً» ثمّ شطب علی «إنساناً» و کتب بدله: «حیواناً ناطقاً، لا ناهقاً» و بقیت کلمة «لا حماراً» لم یشطب علیها، و من هنا وقع الالتباس و أُثبتت العبارة فی بعض النسخ هکذا: «ککون المبیع حیواناً ناطقاً، لا ناهقاً حماراً»، کما فی «ف» و «ن».
(3) فی «ش» زیادة: «لأجل التنظیف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 96
الثالث: روایة عبد الملک بن عتبة عن الرضا علیه السلام «1»: «عن الرجل ابتاع منه طعاماً أو متاعاً علی أن لیس منه علیّ و ضیعة، هل یستقیم ذلک؟ ما حدّ ذلک «2»؟ قال: لا ینبغی» «3» و الظاهر أنّ المراد الحرمة لا الکراهة کما فی المختلف «4»؛ إذ مع صحّة العقد لا وجه لکراهة الوفاء بالوعد.
و روایة الحسین بن المنذر: «قال: قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یجیئنی فیطلب منّی العینة، فأشتری المتاع من أجله، ثمّ أبیعه إیّاه، ثمّ أشتریه منه مکانی؟ فقال: إذا کان هو بالخیار إن شاء باع و إن شاء لم یبع، و کنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت و إن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسدٌ، و یقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهرٍ صحّ، قال: إنّما هذا تقدیمٌ و تأخیرٌ لا بأس» «5» فإنّ مفهومه ثبوت البأس إذا لم یکونا أو أحدهما مختاراً فی ترک المعاملة الثانیة، و عدم الاختیار فی ترکها إنّما یتحقّق باشتراط فعلها فی ضمن العقد الأوّل، و إلّا فلا یُلزم له «6» علیها، فیصیر الحاصل: أنّه
______________________________
(1) کذا فی «ق» أیضاً، و الموجود فی التهذیب و الوسائل: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام».
(2) العبارة فی «ش»: «هل یستقیم هذا؟ و کیف هذا؟ و ما حدّ ذلک؟»، و فی التهذیب و الوسائل: «هل یستقیم هذا؟ و کیف یستقیم وجه ذلک؟».
(3) الوسائل 12: 409، الباب 35 من أبواب أحکام العقود.
(4) المختلف 5: 311.
(5) الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
(6) لم ترد «له» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 97
إذا باعه بشرط أن یبیعه منه أو یشتریه منه لم یصحّ البیع الأوّل فکذا الثانی، أو لم یصحّ الثانی لأجل فساد الأوّل، إذ لا مفسد له غیره.
و روایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: «سألته عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم إلی أجلٍ، ثم اشتراه بخمسةٍ نقداً، أ یحلّ؟ قال: إذا لم یشترطا و رضیا فلا بأس» «1» و دلالتها أوضح من الاولی.
و الجواب أمّا عن الاولی: فبظهور «لا ینبغی» فی الکراهة، و لا مانع من کراهة البیع علی هذا النحو، لا «2» أنّ البیع صحیحٌ غیر مکروهٍ و الوفاء بالشرط مکروهٌ.
و أمّا عن الروایتین:
فأوّلًا: بأنّ الظاهر من الروایة «3» بقرینة حکایة فتوی أهل المسجد علی خلاف قول الإمام علیه السلام فی الروایة الاولی هو رجوع البأس فی المفهوم إلی الشراء، و لا ینحصر وجه فساده فی فساد البیع؛ لاحتمال أن یکون من جهة عدم الاختیار فیه الناشئ عن التزامه فی خارج العقد الأوّل، فإنّ العرف لا یفرّقون فی إلزام المشروط علیه بالوفاء بالشرط بین وقوع الشرط فی متن العقد أو فی الخارج، فإذا التزم به أحدهما فی خارج العقد الأوّل کان وقوعه للزومه علیه عرفاً، فیقع لا عن رضاً منه فیفسد.
و ثانیاً: بأنّ غایة مدلول الروایة فساد البیع المشروط فیه بیعه
______________________________
(1) الوسائل 12: 371، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6.
(2) فی «ش» بدل «لا»: «من».
(3) فی «ش»: «الروایتین».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 98
علیه ثانیاً، و هو ممّا لا خلاف فیه حتّی ممّن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه کالشیخ فی المبسوط «1» فلا یتعدّی منه إلی غیره، فلعلّ البطلان فیه للزوم الدور کما ذکره العلّامة «2»، أو لعدم قصد البیع کما ذکره الشهید قدّس سرّه «3»، أو لغیر ذلک.
بل التحقیق: أنّ مسألة اشتراط بیع المبیع خارجةٌ عمّا نحن فیه؛ لأنّ الفساد لیس لأجل کون نفس الشرط فاسداً، لأنّه فی نفسه لیس مخالفاً للکتاب و السنّة، و لا منافیاً لمقتضی العقد، بل الفساد فی أصل البیع لأجل نفس هذا الاشتراط فیه لا لفساد ما اشترط. و قد أشرنا إلی ذلک فی أوّل المسألة؛ و لعلّه لما ذکرنا لم یستند إلیهما «4» أحدٌ فی مسألتنا هذه.
و الحاصل: أنّی لم أجد لتخصیص العمومات فی هذه المسألة ما یطمئن «5» به النفس.
و یدلّ علی الصحّة أیضاً جملةٌ من الأخبار:
منها: ما عن المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن الحلبی عن الصادق علیه السلام: «أنّه ذکر أنّ بریرة کانت عند زوجٍ لها و هی مملوکةٌ، فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخیّرها رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله فقال: إن شاءت قعدت عند زوجها و إن شاءت فارقته، و کان موالیها الذین
______________________________
(1) المبسوط 2: 149.
(2) التذکرة 1: 490.
(3) الدروس 3: 216.
(4) فی «ش»: «إلیها».
(5) کذا، و الأنسب: «تطمئن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 99
باعوها اشترطوا علی عائشة أنّ لهم ولاءها، فقال صلّی اللّٰه علیه و آله: الولاء لمن أعتق» «1».
و حملها علی الشرط الخارج عن العقد مخالفٌ لتعلیل فساده فی هذه الروایة إشارةً و فی غیرها صراحةً بکونه مخالفاً للکتاب و السنّة.
فالإنصاف: أنّ الروایة فی غایة الظهور.
و منها: مرسلة جمیل و صحیحة الحلبی:
الأُولی عن أحدهما علیهما السلام: «فی الرجل یشتری الجاریة و یشترط لأهلها أن لا یبیع و لا یهب و لا یورث، قال: یفی بذلک إذا شرط لهم، إلّا المیراث» «2».
فإنّ الحکم بوجوب الوفاء بالأوّلین دون الثالث مع اشتراط الجمیع فی العقد لا یکون إلّا مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. و لو قلنا بمقالة المشهور: من فساد اشتراط عدم البیع و الهبة حتی أنّه حکی عن کاشف الرموز: أنی لم أجد عاملًا بهذه الروایة «3» کان الأمر بالوفاء محمولًا علی الاستحباب و یتمّ المطلوب أیضاً، و یکون استثناء اشتراط الإرث؛ لأنّ الملک فیه قهری للوارث، لا معنی لاستحباب وفاء
______________________________
(1) الکافی 5: 486، الحدیث الأوّل، و الفقیه 3: 134، الحدیث 3497، و التهذیب 7: 341، الحدیث 1396، و راجع الوسائل 14: 559، الباب 52 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 2، و 16: 40، الباب 37 من کتاب العتق، الحدیث 2.
(2) الوسائل 15: 49، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 3.
(3) کشف الرموز 1: 475.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 100
المشتری به. مع أنّ تحقّق الإجماع علی بطلان شرط عدم البیع و الهبة ممنوعٌ، کما لا یخفی.
و الثانیة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «عن الشرط فی الإماء، لا تباع «1» و لا توهب؟ قال: یجوز ذلک غیر المیراث، فإنّها تورث، و کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه فهو رَدٌّ .. الخبر» «2» فإنّ قوله علیه السلام: «فإنّها تورث» یدلّ علی بقاء البیع الذی شرط فیه أن لا تورث علی الصحّة، بل یمکن أن یستفاد من قوله بعد ذلک: «کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّٰه عزّ و جل فهو ردٌّ» أی لا یعمل به-: أنّ جمیع ما ورد فی بطلان الشروط المخالفة لکتاب اللّٰه جلّ ذکره یراد بها عدم العمل بالشرط، لا بطلان أصل البیع. و یؤیّده ما ورد فی بطلان الشروط الفاسدة فی ضمن عقد النکاح «3».
و قد یستدلّ علی الصحّة: بأنّ صحّة الشرط فرعٌ علی صحّة البیع، فلو کان الحکم بصحّة البیع موقوفاً علی صحّة الشرط لزم الدور. و فیه ما لا یخفی.
و الإنصاف: أنّ المسألة فی غایة الإشکال؛ و لذا توقّف فیها بعضٌ تبعاً للمحقّق قدّس سرّه «4».
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «و لا تورث».
(2) الوسائل 13: 43، الباب 15 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.
(3) راجع تفصیل ذلک فی الصفحة 23 24 و 94.
(4) راجع الشرائع 2: 34، حیث قال: «قیل: یصحّ البیع و یبطل الشرط»، و لم یحکم بشی‌ءٍ، و یظهر من ابن فهد فی المهذّب البارع (2: 406 407)، حیث نقل القولین و لم یحکم بشی‌ءٍ، و هو الظاهر من إیضاح الفوائد 1: 518 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 101
ثمّ علی تقدیر صحّة العقد، ففی ثبوت الخیار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط وجهٌ؛ من حیث کونه فی حکم تخلّف الشرط الصحیح، فإنّ المانع الشرعی کالعقلی، فیدلّ علیه ما یدلّ علی خیار تخلّف الشرط. و لا فرق فی الجهل المعتبر فی الخیار بین کونه بالموضوع أو بالحکم الشرعی؛ و لذا یُعذر الجاهل بثبوت الخیار أو بفوریّته.
و لکن یشکل: بأنّ العمدة فی خیار تخلّف الشرط هو الإجماع، و أدلّة نفی الضرر قد تقدّم غیر مرةٍ أنّها لا تصلح لتأسیس الحکم الشرعی إذا لم یعتضد بعمل جماعةٍ؛ لأنّ المعلوم إجمالًا أنّه لو عمل بعمومها لزم منه تأسیس فقهٍ جدیدٍ خصوصاً إذا جعلنا الجهل بالحکم الشرعی عذراً، فرُبَّ ضررٍ یترتّب علی المعاملات من أجل الجهل بأحکامها، خصوصاً الصحّة و الفساد، فإنّ ضرورة الشرع قاضیةٌ فی أغلب الموارد بأنّ الضرر المترتّب علی فساد معاملةٍ مع الجهل به لا یتدارک، مع أنّ مقتضی تلک الأدلّة نفی الضرر الغیر الناشئ عن تقصیر المتضرّر فی دفعه، سواء کان الجهل متعلّقاً بالموضوع أم بالحکم، و إن قام الدلیل فی بعض المقامات علی التسویة بین القاصر و المقصّر.
فالأقوی فی المقام عدم الخیار و إن کان یسبق خلافه فی بوادی الأنظار «1».
______________________________
(1) فی «ش»: «بادی الأنظار».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 102

لم یصحّ بذلک العقد؛ لانعقاده بینهما علی الفساد، فلا ینفع إسقاط المفسد.
و یحتمل الصحّة بناءً علی أنّ التراضی إنّما حصل علی العقد المجرّد عن الشرط، فیکون کتراضیهما علیه حال العقد.
و فیه: أنّ التراضی إنّما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق، کما فی بیع المکرَه و الفضولی، أمّا إذا طرأ الرضا علی غیر ما وقع علیه العقد فلا ینفع؛ لأنّ متعلّق الرضا لم یُعقد علیه و متعلّق العقد لم یُرض به.
و یظهر من بعض مواضع التذکرة التردّد فی الفساد بعد إسقاط الشرط، قال: یشترط فی العمل المشروط علی البائع أن یکون محلَّلًا، فلو اشتری العِنَب علی شرط أن یعصره البائع خمراً لم یصحّ الشرط و البیع علی إشکالٍ، ینشأ من جواز إسقاط المشتری الشرط عن البائع و الرضا به خالیاً عنه و هو المانع من صحّة البیع، و من اقتران البیع بالمبطل.
و بالجملة، فهل یُثمر اقتران مثل هذا الشرط بطلان البیع من أصله
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 103
بحیث لو رضی صاحبه بإسقاطه لا یرجع البیع صحیحاً، أو إیقاف البیع بدونه فإن لم یرض بدونه بطل و إلّا صحّ؟ نظرٌ «1»، انتهی.
و لا یُعرف وجهٌ لما ذکره من احتمال الإیقاف.
______________________________
(1) التذکرة 1: 490.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 104

بناءً علی أنّ الشرط الفاسد مفسدٌ أم لا؟ وجهان، بل قولان مبنیّان علی تأثیر الشرط قبل العقد.
فإن قلنا: بأنّه لا حکم له کما هو ظاهر المشهور، و قد تقدّم فی الشروط لم یفسد، و إلّا فسد «2». و یظهر من المسالک هنا قولٌ ثالث، قال فی مسألة اشتراط بیع المبیع من البائع: المراد باشتراط ذلک شرطه فی متن العقد، فلو کان فی أنفسهما ذلک و لم یشترطاه لم یضرّ. و لو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن کانا یعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حکم له، فلا أثر له، و إلّا اتّجه بطلان العقد کما لو ذکراه فی متنه؛ لأنّهما لم یقدما إلّا علی الشرط و لم یتمّ لهما، فیبطل العقد «3»، انتهی.
و فی باب المرابحة بعد ذکر المحقّق فی المسألة المذکورة: أنّه «لو کان
______________________________
(1) مکانه بیاض فی «ق».
(2) فی «ش»: «أفسد».
(3) المسالک 3: 224.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 105
من قصدهما ذلک و لم یشترطاه لفظاً کره» قال فی المسالک: أی لم یشترطا فی نفس العقد فلا عبرة بشرطه قبله. نعم، لو توهّم لزوم ذلک أو نسی ذکره فیه مع ذکره قبله، اتّجه الفساد «1»، انتهی.
ثم حکی اعتراضاً علی المحقّق قدّس سرّه و جواباً عنه بقوله:
قیل علیه: إنّ مخالفة القصد لِلَّفظ تقتضی بطلان العقد؛ لأنّ العقود تتبع القصود، فکیف یصحّ العقد مع مخالفة اللفظ للقصد. و أُجیب: بأنّ القصد و إن کان معتبراً فی الصحّة فلا یعتبر فی البطلان، لتوقّف البطلان علی اللفظ و القصد، و کذلک الصحّة، و لم یوجد فی الفرض. ثمّ قال قدّس سرّه: و فیه منعٌ ظاهر، فإنّ اعتبارهما معاً فی الصحّة یقتضی کون تخلّف أحدهما کافیاً فی البطلان، و یرشد إلیه عبارة الساهی و النائم «2» و المکرَه، فإنّ المتخلّف الموجب للبطلان هو القصد [خاصّةً، و إلّا فاللفظ موجودٌ «3»].
ثمّ قال: و الذی ینبغی فهمه أنّه لا بدّ من قصدهما [إلی «4»] البیع المترتّب علیه أثر الملک للمشتری علی وجهٍ لا یلزمه ردّه، و إنّما یفتقر قصدهما لردّه بعد ذلک بطریق الاختیار، نظراً إلی وثوق البائع بالمشتری أنّه لا یمتنع من ردّه إلیه بعقدٍ جدیدٍ بمحض اختیاره و مروّته، انتهی «5» کلامه.
أقول: إذا أوقعا العقد المجرّد علی النحو الذی یوقعانه مقترناً
______________________________
(1) المسالک 3: 308.
(2) فی «ش» و المصدر: «الغالط».
(3) لم یردا فی «ق».
(4) لم یردا فی «ق».
(5) المسالک 3: 308 309.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 106
بالشرط و فُرض عدم التفاوت بینهما فی البناء علی الشرط و الالتزام به إلّا بالتلفّظ بالشرط و عدمه، فإن قلنا بعدم اعتبار التلفّظ فی تأثیر الشرط الصحیح و الفاسد، فلا وجه للفرق بین من یعلم فساد الشرط و غیره، فإنّ العالم بالفساد لا یمنعه علمه عن الإقدام علی العقد مقیّداً بالالتزام بما اشترطه خارج العقد، بل إقدامه کإقدام من یعتقد الصحّة، کما لا فرق فی إیقاع العقد الفاسد بین من یعلم فساده و عدم ترتّب أثرٍ شرعیٍّ علیه، و غیره.
و بالجملة، فالإقدام علی العقد مقیّداً أمرٌ عرفیٌّ یصدر من المتعاقدین و إن علما بفساد الشرط.
و أمّا حکم صورة نسیان ذکر الشرط: فإن کان مع نسیان أصل الشرط کما هو الغالب فالظاهر الصحّة؛ لعدم الإقدام علی العقد مقیّداً، غایة الأمر أنّه کان عازماً علی ذلک لکن غفل عنه. نعم، لو اتّفق إیقاع العقد مع الالتفات إلی الشرط ثمّ طرأ علیه النسیان فی محلّ ذکر الشرط کان کتارک ذکر الشرط عمداً تعویلًا علی تواطئهما السابق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 107

فظاهر کلام جماعةٍ من القائلین بإفساد الشرط الفاسد کونه لغواً غیر مفسدٍ للعقد.
قال فی التذکرة فی باب العیب: لو شرط ما لا غرض فیه للعقلاء و لا یزید به المالیّة، فإنّه لغوٌ لا یوجب الخیار «2». و قد صرّح فی مواضع أُخر فی باب الشروط بصحّة العقد و لغویة الشرط «3».
و قد صرّح الشهید بعدم ثبوت الخیار إذا اشترط کون العبد کافراً فبان مسلماً «4». و مرجعه إلی لغویّة الاشتراط.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) التذکرة 1: 524.
(3) راجع التذکرة 1: 494، و فیها: «فیما لو باع مکیلًا أو موزوناً أو مذروعاً بشرط أن یقال بمکیال معین إلی أن قال: صحّ البیع لکن یلغو الشرط»، و الصفحة 495، و الجزء 2: 12.
(4) الدروس 3: 215.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 108
و قد ذکروا فی السلم لغویّة بعض الشروط «1»، کاشتراط الوزن بمیزانٍ معیّن.
و لعلّ وجه عدم قدح هذه الشروط: أنّ الوفاء بها لمّا لم یجب شرعاً و لم یکن فی تخلّفها أو تعذّرها خیارٌ خرجت عن قابلیّة تقیید العقد بها؛ لعدم عدّها کالجزء من أحد العوضین.
و یشکل: بأنّ لغویّتها لا تنافی تقیید العقد بها فی نظر المتعاقدین، فاللازم إمّا بطلان العقد و إمّا وجوب الوفاء، کما إذا جعل بعض الثمن ممّا لا یُعدّ مالًا فی العرف.
______________________________
(1) کما فی التذکرة 1: 556، و الدروس 3: 253، و راجع مفتاح الکرامة 4: 453 454، و تقدّم فی الصفحة 20.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 109

الخیار موروثٌ بأنواعه بلا خلافٍ بین الأصحاب، کما فی الریاض «2» و ظاهر الحدائق «3».
و فی التذکرة: إنّ الخیار عندنا موروثٌ؛ لأنّه من الحقوق کالشفعة و القصاص فی جمیع أنواعه، و به قال الشافعی إلّا فی خیار المجلس «4».
و ادّعی فی الغنیة: الإجماع علی إرث خیاری المجلس و الشرط. و استدلّ علیه مع ذلک-: بأنّه حقٌ للمیّت، فیورث لظاهر القرآن «5». و تبعه بعض من تأخّر عنه «6»، و زید علیه الاستدلال بالنبوی: «ما ترک
______________________________
(1) فی «ش»: «الکلام فی أحکام الخیار».
(2) الریاض 8: 202.
(3) الحدائق 19: 70.
(4) التذکرة 1: 536.
(5) الغنیة: 221.
(6) الظاهر و اللّٰه العالم أنّ المراد به هو ابن إدریس فی السرائر 2: 249، حیث قال: «خیار المجلس و الشرط، موروث عندنا».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 110
المیّت من حقٍّ فلوارثه» «1».
أقول: الاستدلال علی هذا الحکم بالکتاب و السنّة الواردین فی إرث ما ترک المیّت یتوقّف علی ثبوت أمرین:
أحدهما: کون الخیار حقّا لا حکماً شرعیّاً، کالإجازة «2» لعقد الفضولی، و جواز الرجوع فی الهبة و سائر العقود الجائزة، فإنّ الحکم الشرعی ممّا لا یورث، و کذا ما تردّد بینهما، للأصل. و لیس فی الأخبار ما یدلّ علی ذلک، عدا ما دلّ علی انتفاء الخیار بالتصرّف معلّلًا بأنّه رضاً «3»، کما تقدّم فی خیار الحیوان «4». و التمسّک بالإجماع علی سقوطه بالإسقاط فیکشف عن کونه حقّا لا حکماً، مستغنی عنه بقیام الإجماع علی نفس الحکم.
الثانی: کونه حقّا قابلًا للانتقال لیصدق أنّه ممّا ترکه المیّت، بأن لا یکون وجود الشخص و حیاته مقوّماً له، و إلّا فمثل حقّ الجلوس فی السوق و المسجد و حقّ الخیار المجعول للأجنبیّ «5» و حقّ التولیة و النظارة غیر قابلٍ للانتقال، فلا یورث. و إثبات هذا الأمر بغیر الإجماع أیضاً مشکلٌ، و التمسّک فی ذلک باستصحاب بقاء الحقّ و عدم انقطاعه بموت
______________________________
(1) لم نعثر علیه فی المجامیع الحدیثیّة، نعم أورده الفقهاء فی کتبهم مثل المسالک 12: 341، و الریاض 2: 202.
(2) فی «ش»: «کإجازة العقد الفضولی».
(3) الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(4) راجع الجزء الخامس: 97 و ما بعدها.
(5) لم ترد «و حقّ الخیار المجعول للأجنبی» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 111
ذی الحقّ أشکل؛ لعدم إحراز الموضوع؛ لأنّ الحقّ لا یتقوّم إلّا بالمستحقّ.
و کیف کان، ففی الإجماع المنعقد علی نفس الحکم کفایةٌ إن شاء اللّٰه تعالی.
بقی الکلام: فی أنّ إرث الخیار لیس تابعاً لإرث المال فعلًا، فلو فرض استغراق دین المیّت لترکته لم یمنع انتقال الخیار إلی الوارث.
و لو کان الوارث ممنوعاً لنقصانٍ فیه کالرقّیة أو القتل للمورث أو الکفر فلا إشکال فی عدم الإرث؛ لأنّ الموجب لحرمانه من المال موجبٌ لحرمانه من سائر الحقوق.
و لو کان حرمانه من المال لتعبّدٍ شرعیٍّ کالزوجة غیر ذات الولد، أو مطلقاً بالنسبة إلی العقار، و غیر الأکبر من الأولاد بالنسبة إلی الحبوة ففی حرمانه من الخیار المتعلّق بذلک المال مطلقاً، أو عدم حرمانه کذلک، وجوهٌ، بل أقوال:
ثالثها: التفصیل بین کون ما یحرم الوارث عنه منتقلًا إلی المیّت أو عنه، فیرث فی الأوّل، صرّح به فخر الدین فی الإیضاح «1»، و فسّر به عبارة والده، کالسیّد العمید «2» و شیخنا الشهید فی الحواشی «3».
و رابعها: عدم الجواز فی تلک الصورة و الإشکال فی غیرها، صرّح به فی جامع المقاصد «4».
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 487.
(2) کنز الفوائد 1: 451.
(3) لا توجد لدینا، و حکاه عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 590.
(4) جامع المقاصد 4: 306.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 112
و لم أجد من جزم بعدم الإرث مطلقاً، و إن أمکن توجیهه: بأنّ ما یحرم منه هذا الوارث إن کان قد انتقل عن المیّت فالفسخ لا معنی له؛ لأنّه لا ینتقل إلیه بإزاء ما ینتقل عنه من الثمن شی‌ءٌ من المثمن. و بعبارةٍ اخری: الخیار علاقةٌ لصاحبه فیما انتقل عنه توجب سلطنته علیه، و لا علاقة هنا و لا سلطنة. و إن کان قد انتقل إلی المیّت فهو لباقی الورثة، و لا سلطنة لهذا المحروم، و الخیار حقٌّ فیما انتقل عنه بعد إحراز تسلّطه علی ما وصل بإزائه.
و لکن یردّ ذلک بما فی الإیضاح: من أنّ الخیار لا یقتضی «1» الملک کخیار الأجنبی «2» فعمومات الإرث بالنسبة إلی الخیار لم یخرج عنها الزوجة و إن خرجت عنها بالنسبة إلی المال.
و الحاصل: أنّ حق الخیار لیس تابعاً للملکیّة؛ و لذا قوّی بعض المعاصرین «3» ثبوت الخیار فی الصورتین.
و یضعّفه: أنّ حقّ الخیار علقةٌ فی الملک المنتقل إلی الغیر من حیث التسلّط علی استرداده إلی نفسه أو «4» من هو منصوبٌ من قبله، کما فی الأجنبی. و بعبارةٍ اخری: ملکٌ لتملّک المعوّض لنفسه أو لمن نصب عنه. و هذه العلاقة لا تنتقل من المیّت إلّا إلی وارثٍ یکون کالمیّت فی کونه مالکاً لأنْ یملک، فإذا فُرض أنّ المیّت باع أرضاً بثمنٍ، فالعلاقة
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «لا یتوقّف علی الملک».
(2) إیضاح الفوائد 1: 487.
(3) و هو صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 77.
(4) فی «ش» زیادة: «إلی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 113
المذکورة إنّما هی لسائر الورثة دون الزوجة؛ لأنّها بالخیار لا تردّ شیئاً من الأرض إلی نفسها و لا إلی آخر هی من قِبَله لتکون کالأجنبی المجعول له الخیار.
نعم، لو کان المیّت قد انتقلت إلیه الأرض کان الثمن المدفوع إلی البائع متزلزلًا فی ملکه، فیکون فی معرض الانتقال إلی جمیع الورثة و منهم الزوجة، فهی أیضاً مالکةٌ لتملّک حصّتها من الثمن.
لکن فیه: ما ذکرنا سابقاً «1»: من أنّ الخیار حقٌّ فیما انتقل عنه بعد إحراز التسلّط علی ما وصل بإزائه، و عبّر عنه فی جامع المقاصد بلزوم تسلّط الزوجة علی مال الغیر «2».
و حاصله: أنّ المیّت إنّما کان له الخیار و العلقة فیما انتقل عنه من حیث تسلّطه علی ردّ ما فی یده لتملّک ما انتقل عنه بإزائه، فلا تنتقل هذه العلاقة إلّا إلی من هو کذلک من ورثته کما مرّ نظیره فی عکس هذه الصورة و لیست الزوجة کذلک. و قد تقدّم «3» فی مسألة ثبوت خیار المجلس للوکیل: أنّ أدلّة الخیار مسوقةٌ لبیان تسلّط ذی الخیار علی صاحبه، من جهة تسلّطه علی تملّک ما فی یده، فلا یثبت بها تسلّط الوکیل علی ما وصل إلیه لموکّله، و ما نحن فیه کذلک.
و یمکن دفعه: بأنّ ملک بائع الأرض للثمن لمّا کان متزلزلًا و فی معرض الانتقال إلی جمیع الورثة، اقتضی بقاء هذا التزلزل بعد موت
______________________________
(1) فی الصفحة المتقدّمة.
(2) جامع المقاصد 4: 306 307.
(3) راجع الجزء الخامس: 29 و 32.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 114
ذی الخیار ثبوت حقٍّ للزوجة و إن لم یکن لها تسلّطٌ علی نفس الأرض. و الفرق بین ما نحن فیه و بین ما تقدّم فی الوکیل: أنّ الخیار هناک و تزلزل ملک الطرف الآخر و کونه فی معرض الانتقال إلی موکّل الوکیل کان متوقّفاً علی تسلّط الوکیل علی ما فی یده، و تزلزل ملک الطرف الآخر هنا و کونه فی معرض الانتقال إلی الورثة ثابتٌ علی کلّ حالٍ و لو لم نقل بثبوت الخیار للزوجة، فإنّ باقی الورثة لو ردّوا الأرض و استردّوا الثمن شارکتهم الزوجة فیه، فحقّ الزوجة فی الثمن المنتقل إلی البائع ثابتٌ، فلها استیفاؤه بالفسخ.
ثمّ إنّ ما ذُکر واردٌ علی فسخ باقی الورثة للأرض المبیعة بثمنٍ معیّنٍ تشترک فیه الزوجة، إلّا أن یلتزم عدم تسلّطهم علی الفسخ إلّا فی مقدار حصّتهم من الثمن، فیلزم تبعیض الصفقة، فما اختاره فی الإیضاح: من التفصیل مفسِّراً به عبارة والده فی القواعد لا یخلو عن قوّة.
قال فی القواعد: الخیار موروثٌ بالحصص کالمال فی «1» أیّ أنواعه کان، إلّا الزوجة غیر ذات الولد [فی الأرض «2»] علی إشکالٍ، أقربه ذلک إن اشتری بخیارٍ لترث من الثمن «3»، انتهی.
و قال فی الإیضاح: ینشأ الإشکال: من عدم إرثها [منها] «4» فلا یتعلّق بها فلا ترث من خیارها، و من أنّ الخیار لا یتوقّف علی
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «من».
(2) من «ش» و المصدر.
(3) القواعد 2: 68.
(4) من «ش» و المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 115
الملک کالأجنبیّ، ثمّ فرّع المصنّف: أنّه لو اشتری المورّث بخیارٍ «1» فالأقرب إرثها من الخیار؛ لأنّ لها حقّا فی الثمن. و یحتمل عدمه؛ لأنّها لا ترث من الثمن إلّا بعد الفسخ، فلو عُلّل بإرثها دار. و الأصحّ اختیار المصنّف؛ لأنّ الشراء یستلزم منعها من شی‌ءٍ نزّله الشارع منزلة جزءٍ من الترکة، و هو الثمن، فقد تعلّق الخیار بما ترث منه «2»، انتهی.
و قد حمل العبارة علی هذا المعنی السیّد العمید الشارح للکتاب «3».
و استظهر خلاف ذلک من العبارة جامع المقاصد، فإنّه «4» بعد بیان منشأ الإشکال علی ما یقرب من الإیضاح قال:
و الأقرب من هذا الإشکال عدم إرثها إن کان المیّت قد اشتری [أرضاً «5»] بخیارٍ، فأرادت الفسخ لترث من الثمن. و أمّا إذا باع أرضاً بخیارٍ فالإشکال حینئذٍ بحاله؛ لأنّها إذا فسخت فی هذه الصورة لم ترث شیئاً، و حَمَل الشارحان العبارة علی أنّ الأقرب إرثها إذا اشتری بخیارٍ، لأنّها حینئذٍ تفسخ فترث من الثمن، بخلاف ما إذا باع بخیار. و هو خلاف الظاهر؛ فإنّ المتبادر أنّ المشار إلیه بقوله: «ذلک» هو عدم الإرث الذی سیقت لأجله العبارة، مع أنّه من حیث الحکم غیر مستقیمٍ أیضاً؛ فإنّ الأرض حقٌّ لباقی الورّاث استحقّوها بالموت، فکیف تملک
______________________________
(1) العبارة فی «ش» و المصدر: «لو کان المورّث قد اشتری بخیار».
(2) إیضاح الفوائد 1: 487.
(3) کنز الفوائد 1: 451.
(4) فی «ق» زیادة: «قال».
(5) من «ش» و المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 116
الزوجة إبطال استحقاقهم [لها «1»] و إخراجها عن ملکهم؟ نعم، لو قلنا: إنّ ذلک یحصل «2» بانقضاء [مدّة «3»] الخیار استقام ذلک. و أیضاً فإنّها إذا ورثت فی هذه الصورة وجب أن ترث فیما إذا باع المیّت أرضاً [بخیارٍ «4»] بطریقٍ أولی؛ لأنّها ترث حینئذٍ من الثمن. و أقصی ما یلزم من إرثها من الخیار أن یبطل حقّها من الثمن، و هو أولی من «5» إرثها حقّ غیرها [من الأرض «6»] التی «7» اختصّوا بملکها. ثمّ قال: و الحقّ أنّ إرثها من الخیار فی الأرض المشتراة مستبعدٌ جدّاً، و إبطال حقٍّ قد ثبت لغیرها یحتاج إلی دلیل. نعم قوله: «لترث من الثمن» علی هذا التقدیر یحتاج إلی تکلّف زیادة تقدیرٍ، بخلاف ما حملا علیه «8»، انتهی.
و قد تقدّم ما یمکن أن یقال علی هذا الکلام.
ثمّ إنّ الکلام فی ثبوت الخیار لغیر مستحقِّ الحَبْوَة من الورثة إذا اشتری المیّت أو باع بعض أعیان الحبوة بخیارٍ، هو الکلام فی ثبوته للزوجة فی الأرض المشتراة أو المبیعة.
______________________________
(1) من «ش» و المصدر.
(2) فی المصدر: «ینتقل».
(3) من «ش» و المصدر.
(4) من «ش» و المصدر.
(5) فی «ش» زیادة: «إبطال».
(6) من «ش» و المصدر.
(7) فی «ق»: «الذی».
(8) جامع المقاصد 4: 306 307.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 117

مع أنّه شی‌ءٌ واحدٌ غیر قابلٍ للتجزیة و التقسیم وجوهٌ:

بحیث یکون له الفسخ فی الکلّ و إن أجاز الباقون «2»، نظیر حدّ القذف الذی لا یسقط بعفو بعض المستحقّین، و کذلک حقّ الشفعة علی المشهور. و استند «3» فی ذلک إلی أنّ ظاهر النبویّ المتقدّم و غیره ثبوت الحقّ لکلّ وارثٍ، لتعقّل تعدّد من لهم الخیار، بخلاف المال الذی لا بدّ من تنزیل مثل ذلک علی إرادة الاشتراک، لعدم تعدّد المُلّاک شرعاً لمالٍ واحدٍ، بخلاف محلّ البحث.

فله الفسخ
______________________________
(1) فی «ش»: «بعضهم».
(2) کما اختاره الشهید الثانی فی المسالک 3: 214، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 591، و غیرهما کما سیجی‌ء فی الصفحة 121.
(3) استند إلیه صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 76.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 118
فیه، دون باقی الحصص، غایة الأمر مع اختلاف الورثة فی الفسخ و الإمضاء تُبعَّض الصفقة علی من علیه الخیار فیثبت له الخیار. و وجه ذلک: أنّ الخیار لمّا لم یکن قابلًا للتجزیة، و کان مقتضی أدلّة الإرث کما سیجی‌ء اشتراک الورثة فیما ترک مورّثهم، تعیّن تبعّضه بحسب متعلّقه، فیکون نظیر المشتریین لصفقةٍ واحدةٍ إذا قلنا بثبوت الخیار لکلٍّ منهما.

فیشترکون فیه من دون ارتکاب تعدّده بالنسبة إلی جمیع المال، و لا بالنسبة إلی حصّة کلٍّ منهم؛ لأنّ مقتضی أدلّة الإرث فی الحقوق الغیر القابلة للتجزیة و الأموال القابلة لها أمرٌ واحدٌ، و هو ثبوت مجموع ما ترک لمجموع الورثة، إلّا أن التقسیم فی الأموال لمّا کان أمراً ممکناً کان مرجع اشتراک المجموع فی المجموع إلی اختصاص کلٍّ منهم بحصّةٍ مشاعةٍ، بخلاف الحقوق فإنّها تبقی علی حالها من اشتراک مجموع الورثة فیها، فلا یجوز لأحدهم الاستقلال بالفسخ لا فی الکلّ و لا فی حصّته، فافهم «1».
و هنا معنیً آخر لقیام الخیار بالمجموع، و هو: أن یقوم بالمجموع من حیث تحقّق الطبیعة فی ضمنه، لا من حیث کونه مجموعاً، فیجوز لکلٍّ منهم الاستقلال بالفسخ ما لم یُجِز الآخر؛ لتحقّق الطبیعة فی الواحد، و لیس له الإجازة بعد ذلک. کما أنّه لو أجاز الآخر لم یجز الفسخ بعده؛ لأنّ الخیار الواحد إذا قام بماهیّة الوارث، واحداً کان أو متعدّداً، کان إمضاء الواحد کفسخه ماضیاً، فلا عبرة بما یقع متأخّراً عن الآخر؛ لأنّ
______________________________
(1) کلمة «فافهم» مشطوب علیها ظاهراً فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 119
الأوّل قد استوفاه. و لو اتّحدا زماناً کان ذلک کالإمضاء و الفسخ من ذی الخیار بتصرّفٍ واحد، لا أنّ الفاسخ متقدّمٌ، کما سیجی‌ء فی أحکام التصرّف «1».

ثمّ إنّه لا ریب فی فساد مستند الوجه الأوّل المذکور له؛ لمنع ظهور النبویّ و غیره فی ثبوت ما ترک لکلّ واحدٍ من الورثة؛ لأنّ المراد بالوارث فی النبوی و غیره ممّا أفرد فیه لفظ «الوارث» جنس الوارث المتحقّق فی ضمن الواحد و الکثیر، و قیام الخیار بالجنس یتأتّی علی الوجوه الأربعة المتقدّمة، کما لا یخفی علی المتأمّل.
و أمّا ما ورد فیه لفظ «الورثة» «2» بصیغة الجمع، فلا یخفی أنّ المراد به أیضاً إمّا جنس الجمع، أو جنس الفرد، أو الاستغراق القابل للحمل علی المجموعی و الأفرادی. و الأظهر هو الثانی، کما فی نظائره.
هذا کلّه، مع قیام القرینة العقلیّة و اللفظیة علی عدم إرادة ثبوته لکلِّ واحدٍ مستقلا فی الکلّ.
أمّا الاولی: فلأنّ المفروض أنّ ما کان للمیّت و ترکه للوارث حقٌّ واحدٌ شخصیٌّ، و قیامه بالأشخاص المتعدّدین أوضح استحالةً و أظهر بطلاناً من تجزّیه و انقسامه علی الورثة، فکیف یدّعی ظهور أدلّة الإرث فیه؟
______________________________
(1) سیجی‌ء أحکام التصرّف فی الصفحة 129.
(2) ورد اللفظ فی موارد متعدّدة، منها: ما ورد فی الوسائل 13: 332، الباب 8 من کتاب السکنی و الحبیس، الحدیث 2، و 19: 247، الباب 24 من أبواب دیات الأعضاء، الحدیث 1 و 2، و الأبواب المناسبة الأُخری.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 120
و أمّا الثانیة: فلأنّ مفاد تلک الأدلّة بالنسبة إلی المال المتروک و الحقّ المتروک شی‌ءٌ واحدٌ، و لا یستفاد منها بالنسبة إلی المال الاشتراک و بالنسبة إلی الحقّ التعدّد، إلّا مع استعمال الکلام فی معنیین.
هذا، مع أنّ مقتضی ثبوت ما کان للمیّت لکلٍّ من الورثة أن یکونوا کالوکلاء المستقلّین، فیمضی السابق من إجازة أحدهم أو فسخه، و لا یؤثّر اللاحق، فلا وجه لتقدّم الفسخ علی الإجازة علی ما ذکره.
و أمّا الوجه الثانی: فهو و إن لم یکن منافیاً لظاهر أدلّة الإرث: من ثبوت مجموع المتروک لمجموع الوارث، إلّا أنّ تجزئة الخیار بحسب متعلّقه کما تقدّم ممّا لم تدلّ علیه أدلّة الإرث. أمّا ما کان منها کالنبوی غیر متعرّضٍ للقسمة فواضحٌ، و أمّا ما تعرّض فیه للقسمة کآیات قسمة الإرث بین الورثة فغایة ما یستفاد منها فی المقام بعد ملاحظة عدم انقسام نفس المتروک هنا ثبوتُ القسمة فیما یحصل بإعمال هذا الحقّ أو إسقاطه، فیقسّم بینهم العین المستردّة بالفسخ، أو ثمنها الباقی فی ملکهم بعد الإجازة علی طریق الإرث.
و أمّا ثبوت الخیار لکلٍّ منهم مستقلا فی حصّته، فلا یستفاد من تلک الأدلّة، فالمتیقّن من مفادها هو ثبوت الخیار الواحد الشخصی للمجموع، فإن اتّفق المجموع علی الفسخ انفسخ فی المجموع، و إلّا فلا دلیل علی الانفساخ فی شی‌ءٍ منه.
و من ذلک یظهر: أنّ المعنی الثانی للوجه الثالث و هو قیام الخیار بالطبیعة المتحقّقة فی ضمن المجموع أیضاً لا دلیل علیه، فلا یؤثّر فسخ أحدهم و إن لم یجز الآخر، مع أنّ هذا المعنی أیضاً مخالفٌ لأدلّة الإرث؛ لما عرفت من أنّ مفادها بالنسبة إلی المال و الحقّ واحدٌ، و من المعلوم
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 121
أنّ المالک للمال لیس هو الجنس المتحقّق فی ضمن المجموع.
ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ حقٍّ ثبت لمتعدّدٍ لم یُعلم من الخارج کونه علی خصوص واحدٍ من الوجوه المذکورة. نعم، لو علم ذلک من دلیلٍ خارجٍ اتّبع، کما فی حدّ القذف؛ فإنّ النصّ قد دلّ علی أنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین «1»، و کحقّ القصاص، فإنّه لا یسقط بعفو أحد الشریکین، لکن مع دفع الآخر مقدار حصّة الباقی من الدیة إلی أولیاء المقتصّ منه جمعاً بین الحقّین.
لکن یبقی الإشکال فی حکم المشهور من غیر خلافٍ یعرف بینهم و إن احتمله فی الدروس «2»-: من أنّ أحد الورثة إذا عفی عن الشفعة کان للآخر الأخذ بکلّ المبیع، فإنّ الظاهر أنّ قولهم بذلک لیس لأجل دلیلٍ خارجیٍّ، و الفرق بینه و بین ما نحن فیه مشکلٌ.
و یمکن أن یفرّق بالضرر؛ فإنّه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشریکین تضرّر الآخر بالشرکة. بل لعلّ هذا هو السرّ فی عدم سقوط حدّی القذف و القصاص بعفو البعض؛ لأنّ الحکمة فیهما التشفّی، فإبطالهما بعفو أحد الشرکاء إضرارٌ علی غیر العافی، و هذا غیر موجودٍ فیما نحن فیه، فتأمّل.
ثمّ إنّ ما اخترناه من الوجه الأوّل «3» هو مختار العلّامة فی القواعد بعد أن احتمل الوجه الثانی و ولده فی الإیضاح و الشهید فی الدروس
______________________________
(1) راجع الوسائل 18: 456، الباب 22 من أبواب حدّ القذف، الحدیث 1 و 2.
(2) الدروس 3: 378.
(3) أی المعنی الأوّل من معنیی الوجه الثالث، راجع الصفحة 118.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 122
و الشهید الثانی فی المسالک، و حکی عن غیرهم «1».
قال فی القواعد: و هل للورثة التفریق؟ فیه نظرٌ، أقربه المنع، و إن جوّزناه مع تعدّد المشتری «2». و زاد فی الإیضاح بعد توجیه المنع بأنّه لم یکن لمورّثهم إلّا خیارٌ واحد-: أنّه لا وجه لاحتمال التفریق «3».
و قال فی الدروس فی باب خیار العیب: لو جوّزنا لأحد المشتریین الردّ لم نجوّزه لأحد الوارثین عن واحدٍ؛ لأنّ التعدّد طارٍ علی العقد سواء کان الموروث خیار العیب «4» أو غیره «5»، انتهی.
و قال فی المسالک بعد المنع عن تفرّق المشتریین فی الخیار: هذا کلّه فیما لو تعدّد المشتری، أمّا لو تعدّد مستحقّو «6» المبیع مع اتحاد المشتری ابتداءً کما لو تعدّد وارث المشتری الواحد فإنّه لیس لهم التفرّق لاتّحاد الصفقة، و التعدّد طارٍ، مع احتماله «7»، انتهی.
و ظاهر التذکرة فی خیار المجلس الوجهُ الأوّل من الوجوه المتقدّمة، قال: لو فسخ بعضهم و أجاز الآخر فالأقوی أنّه ینفسخ فی الکلّ، کالمورّث لو فسخ فی حیاته فی البعض و أجاز فی البعض «8»، انتهی.
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 4: 591، و مستند الشیعة 14: 414 415.
(2) القواعد 2: 68.
(3) إیضاح الفوائد 1: 487.
(4) فی «ش» و المصدر: «عیب».
(5) الدروس 3: 285.
(6) فی «ش»: «مستحقّ المبیع»، و فی المصدر: «المستحقّ للمبیع».
(7) المسالک 3: 287.
(8) التذکرة 1: 518.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 123
و یحتمل أن لا یرید بذلک أنّ لکلٍّ منهما ملک الفسخ فی الکلّ، کما هو مقتضی الوجه الأوّل، بل یملک الفسخ فی البعض و یسری فی الکلّ، نظیر فسخ المورّث فی البعض.
و کیف کان، فقد ذکر فی خیار العیب: أنّه لو اشتری عبداً فمات و خلّف وارثین فوجدا به عیباً لم یکن لأحدهما ردّ حصّته خاصّةً للتشقیص «1»، انتهی.
و قال فی التحریر: لو ورث اثنان عن أبیهما خیار عیبٍ، فرضی أحدهما، سقط حقّ الآخر عن «2» الردّ دون الأرش «3».
و الظاهر أنّ خیار العیب و خیار المجلس واحدٌ، کما تقدّم عن الدروس «4». فلعلّه رجوعٌ عمّا ذکره فی خیار المجلس.
ثمّ إنّه ربما یحمل ما فی القواعد و غیرها: من عدم جواز التفریق «5»، علی أنّه لا یصحّ تبعّض المبیع «6» من حیث الفسخ و الإجازة، بل لا بدّ من الفسخ فی الکلّ أو الإجازة، فلا دلالة فیها علی عدم استقلال کلٍّ منهم علی الفسخ فی الکلّ، و حینئذٍ فإن فسخ أحدهم و أجاز الآخر قُدّم الفسخ علی الإجازة.
______________________________
(1) التذکرة 1: 536.
(2) فی «ش» و المصدر: «من».
(3) التحریر 1: 183.
(4) تقدّم فی الصفحة المتقدّمة، و لکنّه قال: «سواء کان الموروث خیار العیب أو غیره».
(5) القواعد 2: 68، و راجع مستند الشیعة 14: 414.
(6) فی محتمل «ق»: «البیع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 124
و یُنسب تقدیم الفسخ إلی کلّ مَن مَنعَ من التفریق، بل فی الحدائق تصریح الأصحاب بتقدیم الفاسخ من الورثة علی المجیز «1». و لازم ذلک الاتّفاق علی أنّه متی فسخ أحدهم انفسخ فی الکلّ. و ما أبعد بین هذه الدعوی و بین ما فی الریاض، من قوله: و لو اختلفوا یعنی الورثة قیل: قُدّم الفسخ، و فیه نظرٌ «2».
لکنّ الأظهر فی معنی عبارة القواعد ما ذکرنا، و أنّ المراد بعدم جواز التفریق: أنّ فسخ أحدهم لیس ماضیاً مع عدم موافقة الباقین، کما یدلّ علیه قوله فیما بعد ذلک فی باب خیار العیب: إنّه «إذا ورثا خیار عیبٍ «3»، فلا إشکال فی وجوب توافقهما» «4» فإنّ المراد بوجوب التوافق وجوبه الشرطی، و معناه: عدم نفوذ التخالف، و لا ریب أنّ عدم نفوذ التخالف لیس معناه عدم نفوذ الإجازة من أحدهما «5» مع فسخ صاحبه، بل المراد عدم نفوذ فسخ صاحبه من دون إجازته «6»، و هو المطلوب.
و أصرح منه ما تقدّم من عبارة التحریر ثمّ التذکرة «7». نعم، ما تقدّم من قوله فی الزوجة غیر ذات الولد: «أقربه ذلک إن اشتری
______________________________
(1) الحدائق 19: 71.
(2) الریاض 8: 203.
(3) فی «ش»: «أمّا لو أورثا خیار العیب».
(4) القواعد 2: 74.
(5) فی «ق»: «أحدهم»، و هو لا یوافق السیاق.
(6) فی «ش» زیادة: «لفسخ صاحبه».
(7) تقدّمتا فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 125
بخیارٍ لترث من الثمن» «1» قد یدلّ علی أنّ فسخ الزوجة فقط کافٍ فی استرجاع تمام الثمن لترث منه؛ إذ استرداد مقدار حصّتها موجبٌ للتفریق الممنوع عنده و عند غیره.
و کیف کان، فمقتضی أدلّة الإرث ثبوت الخیار للورثة علی الوجه الثالث الذی اخترناه. و حاصله: أنّه متی فسخ أحدهم و أجاز الآخر لغی الفسخ.
و قد یتوهّم استلزام ذلک بطلان حقّ شخصٍ، لعدم إعمال الآخر حقّه.
و یندفع: بأنّ الحقّ إذا کان مشترکاً لم یجز إعماله إلّا برضا الکلّ، کما لو جعل الخیار لأجنبیین علی سبیل التوافق.

إذا اجتمع الورثة کلّهم علی الفسخ فیما باعه مورّثهم، فإن کان عین الثمن موجوداً فی ملک المیّت دفعوه إلی المشتری، و إن لم یکن موجوداً أُخرج من مال المیّت و لا یمنعون من ذلک و إن کان علی المیّت دینٌ مستغرقٌ للترکة، لأنّ المحجور له الفسخ بخیاره. و فی اشتراط ذلک بمصلحة الدیّان و عدمه وجهان. و لو کان مصلحتهم فی الفسخ لم یجبروا الورثة «2» علیه لأنّه حقٌ لهم، فلا یجبرون علی إعماله.
و لو لم یکن للمیّت مالٌ ففی وجوب دفع الثمن من مالهم بقدر الحصص وجهان:
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 114.
(2) فی «ق»: «الوارث».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 126
من أنّه لیس لهم کالأجنبیّ المجعول له الخیار، أو الوکیل المستناب فی الفسخ و الإمضاء إلّا حقّ الفسخ و انحلال العقد المستلزم لدخول المبیع فی ملک المیّت یوفی عنه دیونه و خروج الثمن عن ملکه فی المعیّن و اشتغال ذمّته ببدله فی الثمن الکلیّ، فلا یکون مال الورثة عوضاً عن المبیع إلّا علی وجه کونه وفاءً لدین المیّت، و حینئذٍ فلا اختصاص له بالورثة علی حسب سهامهم، بل یجوز للغیر أداء ذلک الدین، بل لو کان للمیّت غرماء ضرب المشتری مع الغرماء. و هذا غیر اشتغال ذمم الورثة بالثمن علی حسب سهامهم من المبیع.
و من أنّهم قائمون مقام المیّت فی الفسخ بردّ الثمن أو بدله و تملّک المبیع، فإذا کان المبیع مردوداً علی الورثة من حیث إنّهم قائمون مقام المیّت، اشتغلت ذممهم بثمنه من حیث إنّهم کنفس المیّت، کما أنّ معنی إرثهم لحقّ الشفعة استحقاقهم لتملّک الحصّة بثمنٍ من مالهم لا من مال المیّت.
ثمّ لو قلنا بجواز الفسخ لبعض الورثة و إن لم یوافقه الباقی و فسخ، ففی انتقال المبیع إلی الکلّ أو إلی الفاسخ، وجهان: ممّا ذکرنا من مقتضی الفسخ، و ما ذکرنا أخیراً من مقتضی النیابة و القیام مقام المیّت.
و الأظهر فی الفرعین هو کون ولایة الوارث لا کولایة الولی و الوکیل فی کونها لاستیفاء حقٍّ للغیر، بل هی ولایة استیفاء حقٍّ متعلّقٍ بنفسه، فهو کنفس المیّت لا نائبٍ عنه فی الفسخ؛ و من هنا جرت السیرة: بأنّ ورثة البائع ببیع خیار ردّ الثمن یردّون مثل الثمن من أموالهم، و یستردّون المبیع لأنفسهم من دون أن یُلزموا بأداء الدیون منه بعد الإخراج. و المسألة تحتاج إلی تنقیحٍ زائد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 127

ففی انتقاله إلی وارثه کما فی التحریر «1»، أو إلی المتعاقدین، أو سقوطه کما اختاره غیر واحدٍ من المعاصرین «2» و ربما یظهر من القواعد «3»، وجوهٌ:
من أنّه حقٌّ ترکه المیّت فلوارثه.
و من أنّه حقٌّ لمن اشترط له من المتعاقدین؛ لأنّه بمنزلة الوکیل الذی حکم فی التذکرة بانتقال خیاره إلی موکّله دون وارثه «4».
و من أنّ ظاهر الجعل أو محتملة مدخلیّة نفس الأجنبی، فلا یدخل فیما ترکه.
و هذا لا یخلو عن قوّة لأجل الشکّ فی مدخلیّة نفس الأجنبیّ.
______________________________
(1) التحریر 1: 168.
(2) منهم النراقی فی المستند 14: 413، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 592.
(3) القواعد 2: 69.
(4) التذکرة 1: 518.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 128
و فی القواعد: لو جعل الخیار لعبد أحدهما، فالخیار لمولاه «1»؛ و لعلّه لعدم نفوذ فسخه و لا إجازته بدون رضا مولاه، و إذا أمره بأحدهما اجبر شرعاً علیه، فلو امتنع فللمولی فعله عنه، فیرجع الخیار بالأخرة له.
لکن هذا یقتضی أن یکون عبد الأجنبیّ کذلک، مع أنّه قال: لو کان العبد لأجنبیٍّ لم یملک مولاه و لا یتوقّف علی رضاه إذا لم یمنع حقّا للمولی «2»، فیظهر من ذلک فساد الوجه المذکور نقضاً و حلّا، فافهم.
______________________________
(1) القواعد 2: 69.
(2) القواعد 2: 69.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 129

و قد مرّ بیان ذلک فی مسقطات الخیار. [و المقصود هنا بیان أنّه کما «1»] یحصل إسقاط الخیار و التزام العقد بالتصرّف فیکون التصرّف إجازةً فعلیّةً، کذلک یحصل الفسخ بالتصرّف، فیکون فسخاً فعلیّاً.
و قد صرّح فی التذکرة: بأنّ الفسخ کالإجازة قد یکون بالقول و قد یکون بالفعل «2». و قد ذکر جماعةٌ کالشیخ «3» و ابن زهرة «4» و ابن إدریس «5» و جماعةٌ من المتأخّرین عنهم کالعلّامة «6»
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) التذکرة 1: 537.
(3) راجع المبسوط 2: 83 84.
(4) الغنیة: 219.
(5) السرائر 2: 282.
(6) انظر التذکرة 1: 535، و فیه: «إنّ خیار المشتری یسقط بوطیه». و قال بعد أسطر: «و لو وطأها البائع فی مدّة خیاره فإنّه یکون فسخاً للبیع»، و راجع القواعد 2: 69 أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 130
و غیره «1» قدّس اللّٰه أسرارهم-: أنّ التصرّف إن وقع فیما انتقل عنه کان فسخاً، و إن وقع فیما انتقل إلیه کان إجازة.
و قد عرفت فی مسألة الإسقاط «2»: أنّ ظاهر الأکثر أنّ المسقط هو التصرّف المؤذن بالرضا، و قد دلّ علیه الصحیحة المتقدّمة فی خیار الحیوان «3» المعلِّلة للسقوط: بأنّ التصرّف رضاً بالعقد فلا خیار، و کذا النبویّ المتقدّم «4».
و مقتضی ذلک منهم: أنّ التصرّف فیما انتقل عنه إنّما یکون فسخاً إذا کان مؤذناً بالفسخ لیکون فسخاً فعلیّاً، و أمّا ما لا یدلّ علی إرادة الفسخ، فلا وجه لانفساخ العقد به و إن قلنا بحصول الإجازة به؛ بناءً علی حمل الصحیحة المتقدّمة علی سقوط الخیار بالتصرّف تعبّداً شرعیّاً، من غیر أن یکون فیه دلالةٌ عرفیّةٌ نوعیّةٌ علی الرضا بلزوم العقد، کما تقدّم نقله عن بعضٍ «5». إلّا أن یدّعی الإجماع علی اتّحاد ما یحصل به الإجازة و الفسخ، فکلّ ما یکون إجازةً لو ورد علی ما فی یده یکون
______________________________
(1) مثل الشهیدین فی الدروس 3: 270، و المسالک 3: 197 و 213، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 412، و نسبه المحقّق التستری فی المقابس: 247 إلی الأصحاب.
(2) فی الجزء الخامس، الصفحة 102.
(3) و هی صحیحة ابن رئاب المتقدّمة فی الجزء الخامس، الصفحة 97.
(4) المتقدّم فی الجزء الخامس، الصفحة 100، المروی عن جعفر عن أبیه علیهما السلام قال: «قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله ..».
(5) راجع الجزء الخامس، الصفحة 99 و 103.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 131
فسخاً إذا ورد منه علی ما فی ید صاحبه.
و هذا الاتّفاق و إن کان الظاهر تحقّقه، إلّا أنّ أکثر هؤلاء کما عرفت کلماتهم فی سقوط خیار الشرط بالتصرّف تدلّ علی اعتبار الدلالة علی الرضا فی التصرّف المسقط، فیلزمهم بالمقابلة اعتبار الدلالة علی الفسخ فی التصرّف الفاسخ، و یدلّ علیه کثیرٌ من کلماتهم فی هذا المقام أیضاً.
قال فی التذکرة: أمّا العرض علی البیع و الإذن فیه و التوکیل و الرهن غیر المقبوض بناءً علی اشتراطه فیه و الهبة غیر المقبوضة، فالأقرب أنّها من البائع فسخٌ و من المشتری إجازةٌ؛ لدلالتها علی طلب المبیع و استیفائه «1»، و هذا هو الأقوی، و نحوها فی جامع المقاصد «2».
ثمّ إنّک قد عرفت الإشکال فی کثیرٍ من أمثلتهم المتقدّمة للتصرّفات الملزمة، کرکوب الدابّة فی طریق الردّ و نحوه ممّا لم یدلّ علی الالتزام أصلًا، لکنّ الأمر هنا أسهل، بناءً علی أنّ ذا الخیار إذا تصرّف فیما انتقل عنه تصرّفاً لا یجوز شرعاً إلّا من المالک أو بإذنه، دلّ ذلک بضمیمة حمل فعل المسلم علی الصحیح شرعاً علی إرادة انفساخ العقد قبل هذا التصرّف.
قال فی التذکرة: لو قبّل الجاریة بشهوةٍ، أو باشر فی ما دون الفرج، أو لمس بشهوةٍ، فالوجه عندنا أنّه یکون فسخاً؛ لأنّ الإسلام یصون صاحبه عن القبیح، فلو لم یختر الإمساک لکان مُقدِماً علی
______________________________
(1) التذکرة 1: 538.
(2) جامع المقاصد 4: 311.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 132
المعصیة «1»، انتهی.
ثمّ نقل عن بعض الشافعیّة احتمال العدم؛ نظراً إلی حدوث هذه الأُمور عمّن یتردّد فی الفسخ و الإجازة «2».
و فی جامع المقاصد عند قول المصنّف قدّس سرّه: «و یحصل الفسخ بوطء البائع و بیعه و عتقه وهبته» قال: لوجوب صیانة فعل المسلم عن الحرام حیث یوجد إلیه سبیلٌ، و تنزیل فعله علی ما یجوز له مع ثبوت طریق الجواز «3»، انتهی.
ثمّ إنّ أصالة حمل فعل المسلم علی الجائز من باب الظواهر المعتبرة شرعاً، کما صرّح به جماعةٌ «4» کغیرها من الأمارات الشرعیّة، فیدلّ علی الفسخ، لا من الأُصول التعبّدیة حتّی یقال: إنّها لا تثبت إرادة المتصرّف للفسخ؛ لما تقرّر: من أنّ الأُصول التعبّدیّة لا تثبت إلّا اللوازم الشرعیّة لمجاریها، و هنا کلامٌ مذکورٌ فی الأُصول «5».
ثمّ إنّ مِثل التصرّف الذی یحرم شرعاً إلّا علی المالک أو مأذونه
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌6، ص: 132
______________________________
(1) التذکرة 1: 537.
(2) التذکرة 1: 538.
(3) جامع المقاصد 4: 309 310.
(4) کالشهیدین فی الدروس 1: 32، و القواعد و الفوائد 1: 138، و تمهید القواعد: 312، و المسالک 1: 239 و 6: 174، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 5: 119 و 10: 135، و 12: 463، و راجع تفصیل ذلک فی فرائد الأُصول 3: 355 و 374.
(5) راجع فرائد الأُصول 3: 233.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 133
التصرّفُ الذی لا ینفذ شرعاً إلّا من المالک أو مأذونه و إن لم یحرم، کالبیع و الإجارة و النکاح، فإنّ هذه العقود و إن حلّت لغیر المالک لعدم عدّها تصرّفاً فی ملک الغیر، إلّا أنّها تدلّ علی إرادة الانفساخ بها بضمیمة أصالة عدم الفضولیّة، کما صرّح به «1» جامع المقاصد «2» عند قول المصنّف: «و الإجارة و التزویج فی معنی البیع»، و المراد بهذا الأصل الظاهر، فلا وجه لمعارضته بأصالة عدم الفسخ، مع أنّه لو أُرید به أصالة عدم قصد العقد عن الغیر، فهو حاکمٌ علی أصالة عدم الفسخ، لکنّ الإنصاف: أنّه لو أُرید به هذا لم یثبت به إرادة العاقد للفسخ.
و کیف کان، فلا إشکال فی إناطة الفسخ «3» عندهم کالإجازة بدلالة التصرّف علیه. و یؤیّده استشکالهم فی بعض أفراده من حیث دلالته بالالتزام علی الالتزام بالبیع أو فسخه، و من حیث إمکان صدوره عمّن یتردّد فی الفسخ، کما ذکره فی الإیضاح «4» و جامع المقاصد فی وجه إشکال القواعد فی کون العرض علی البیع و الإذن فیه فسخاً «5».
و ممّا ذکرنا یعلم: أنّه لو وقع التصرّف فیما انتقل عنه نسیاناً للبیع أو مسامحةً فی التصرّف فی ملک الغیر أو اعتماداً علی شهادة الحال بالإذن، لم یحصل الفسخ بذلک.
______________________________
(1) فی «ش»: «بها».
(2) جامع المقاصد 4: 311.
(3) فی «ش» زیادة: «بذلک».
(4) إیضاح الفوائد 1: 489.
(5) جامع المقاصد 4: 311.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 134

و بعبارةٍ اخری: التصرّف سببٌ أو کاشف؟ فیه وجهان، بل قولان:
من ظهور کلماتهم فی کون نفس التصرّف فسخاً أو إجازةً و أنّه فسخٌ فعلیٌّ فی مقابل القولیّ، و ظهور اتّفاقهم علی أنّ الفسخ بل مطلق الإنشاء لا یحصل بالنیّة، بل لا بدّ من حصوله بالقول أو الفعل.
و ممّا عرفت من التذکرة و غیرها: من تعلیل تحقّق الفسخ بصیانة فعل المسلم عن القبیح «1»، و من المعلوم: أنّه لا یُصان عنه إلّا إذا وقع الفسخ قبله؛ و إلّا لوقع الجزء الأوّل منه محرّماً.
و یمکن أن یحمل قولهم بکون التصرّف فسخاً علی کونه دالّا علیه و إن لم یتحقّق به، و هذا المقدار یکفی فی جعله مقابلًا للقول. و یؤیّده ما دلّ من الأخبار المتقدّمة «2» علی کون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد و سقوط الخیار، کما اعترف به فی الدروس «3» و صرّح به فی التذکرة،
______________________________
(1) راجع الصفحة 131 132.
(2) المتقدّمة فی خیار الحیوان فی الجزء الخامس، الصفحة 97 و ما بعدها.
(3) الدروس 3: 227.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 135
حیث ذکر: «أنّ قصد المتبایعین لأحد عوضی الصرف قبل التصرّف رضاً بالعقد «1» و إن اعتبر کونه مکشوفاً عنه بالتصرّف «2»، فمقتضی المقابلة هو کون کراهة العقد باطناً و عدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا کشف عنه التصرّف.
و یؤیّده أنّهم ذکروا: أنّه لا تحصل الإجازة بسکوت البائع ذی الخیار علی وطء المشتری، معلّلًا: بأنّ السکوت لا یدلّ علی الرضا «3»؛ فإنّ هذا الکلام ظاهرٌ فی أنّ العبرة بالرضا. و صرّح فی المبسوط: بأنّه لو علم رضاه بوطء المشتری سقط خیاره «4»، فاقتصر فی الإجازة علی مجرّد الرضا.
و أمّا ما اتّفقوا علیه: من عدم حصول الفسخ بالنیّة، فمرادهم بها نیّة الانفساخ، أعنی الکراهة الباطنیّة لبقاء العقد و البناء علی کونه منفسخاً من دون أن یدلّ علیها بفعلٍ مقارنٍ له. و أمّا مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم تأثیره «5» فیما یکفی فیه الفعل؛ إذ کلّ ما یکفی «6»
______________________________
(1) التذکرة 1: 514، و فیه: «لأنّ قصدهما للتبایع رضاً به».
(2) هکذا وردت العبارة فی الأصل، لکن جاءت عبارة «و إن اعتبر کونه مکشوفاً عنه بالتصرّف» فی «ش» بعد قوله: «و سقوط الخیار».
(3) کما فی المبسوط 2: 83، و الغنیة: 221، و القواعد 2: 69، و التذکرة 1: 535، و راجع مفتاح الکرامة 4: 601.
(4) المبسوط 2: 83.
(5) فی «ش»: «تأثیرها».
(6) فی ظاهر «ق»: «یکتفی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 136
فیه الفعل من الإنشاءات و لا یعتبر فیه خصوص القول فهو من هذا القبیل؛ لأنّ الفعل لا إنشاء فیه، فالمنشأ یحصل بإرادته المتّصلة بالفعل لا بنفس الفعل، لعدم دلالته علیه.
نعم، یلزم من ذلک أن لا یحصل الفسخ باللفظ أصلًا؛ لأنّ اللفظ أبداً مسبوقٌ بالقصد الموجود بعینه قبل الفعل الدالّ علی الفسخ. و قد ذکر العلّامة فی بعض مواضع التذکرة: بأنّ اللازم بناءً علی القول بتضمّن الوطء للفسخ عود الملک إلی الواطئ مع الوطء أو قُبیلَه، فیکون حلالًا «1».
هذا، و کیف کان، فالمسألة ذات قولین:
ففی التحریر قوّی حرمة الوطء الذی یحصل به الفسخ، و أنّ الفسخ یحصل بأوّل جزءٍ منه «2»، فیکشف عن عدم الفسخ قبله. و هو لازم کلّ من قال بعدم صحّة عقد الواهب الذی یتحقّق به الرجوع، کما فی الشرائع «3» و عن المبسوط «4» و المهذّب «5» و الجامع «6»، و الحکم فی باب الهبة و الخیار واحدٌ. و توقّف الشهید فی الدروس فی المقامین «7» مع حکمه
______________________________
(1) التذکرة 1: 534.
(2) التحریر 1: 168.
(3) الشرائع 2: 231.
(4) المبسوط 3: 304.
(5) المهذّب 2: 95.
(6) الجامع: 367.
(7) راجع الدروس 3: 271، و 2: 289.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 137
بصحّة رهن ذی الخیار «1».
و جزم الشهید و المحقّق الثانیان بالحِلّ «2»؛ نظراً إلی حصول الفسخ قبله بالقصد المقارن.
ثمّ إنّه لو قلنا بحصول الفسخ قُبیل هذه الأفعال فلا إشکال فی وقوعها فی ملک الفاسخ، فیترتّب علیها آثارها، فیصحّ بیعه و سائر العقود الواقعة منه علی العین، لمصادفتهما للملک. و لو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فینبغی عدم صحّة التصرّفات المذکورة کالبیع و العتق من حیث عدم مصادفتهما لملک العاقد التی هی شرطٌ لصحّتها.
و قد یقرّر المانع بما فی التذکرة عن بعض العامّة: من أنّ الشی‌ء الواحد لا یحصل به الفسخ و العقد، کما أنّ التکبیرة الثانیة فی الصلاة بنیّة الشروع فی الصلاة یخرج بها عن الصلاة، و لا یشرع بها فی الصلاة. و بأنّ «3» البیع موقوفٌ علی الملک الموقوف علی الفسخ المتأخّر عن البیع.
و أجاب فی التذکرة عن الأوّل بمنع عدم صحّة حصول الفسخ و العقد بشی‌ءٍ واحدٍ بالنسبة إلی شیئین «4». و أجاب الشهید عن الثانی بمنع
______________________________
(1) الدروس 3: 391.
(2) راجع المسالک 3: 216، و جامع المقاصد 4: 310.
(3) ظاهر العبارة یقتضی أنّ هذا المانع موجود فی التذکرة، و لکن لم نعثر علیه فیها، نعم نقله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 601 بلفظ: «فاندفع أیضاً ما قیل ..»، و ذکر العلّامة فی التذکرة 1: 490: «أنّه لو باع شیئاً بشرط أن یبیع إیّاه لم یصحّ .. و جاء الدور».
(4) التذکرة 1: 538.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 138
الدور التوقّفی، و أنّ الدور معیٌّ «1».
و قال فی الإیضاح: إنّ الفسخ یحصل بأوّل جزءٍ من العقد «2». و زاد فی باب الهبة قوله: فیبقی المحلّ قابلًا لمجموع العقد «3»، انتهی.
و قد یستدلّ للصحّة: بأنّه إذا وقع العقد علی مال الغیر فملکه بمجرّد العقد کان کمن باع مال غیره ثمّ ملکه.
أقول: إن قلنا: بأنّ المستفاد من أدلّة توقّف البیع و العتق علی الملک نحو قوله: «لا بیع إلّا فی ملک» «4»، و «لا عتق إلّا فی ملک» «5» هو اشتراط وقوع الإنشاء فی ملک المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان؛ لأنّ صحّة العقد حینئذٍ تتوقّف علی تقدّم تملّک العاقد علی جمیع أجزاء العقد لتقع فیه، فإذا فرض العقد أو جزءٌ من أجزائه فسخاً کان سبباً لتملّک العاقد مقدّماً علیه؛ لأنّ المسبّب إنّما یحصل بالجزء الأخیر من سببه، فکلّما فرض جزءٌ من العقد قابلٌ للتجزیة سبباً للتملّک، کان التملّک متأخّراً عن بعض ذلک الجزء، و إلّا لزم تقدّم وجود المسبّب علی السبب. و الجزء الذی لا یتجزّأ غیر موجودٍ، فلا یکون سبباً، مع أنّ غایة الأمر حینئذٍ المقارنة بینه و بین التملّک.
______________________________
(1) لم نعثر علیه.
(2) راجع إیضاح الفوائد 1: 488، و 2: 417.
(3) راجع إیضاح الفوائد 1: 488، و 2: 417.
(4) راجع عوالی اللآلی 2: 247، الحدیث 16، و فیه: «لا بیع إلّا فیما تملک».
(5) راجع الوسائل 16: 7 8، الباب 5 من أبواب کتاب العتق، الأحادیث 1 و 2 و 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 139
لکنّک عرفت أنّ الشرط بمقتضی الأدلّة سبق «1» التملّک علی جمیع أجزاء العقد قضاءً لحقّ الظرفیّة.
و أمّا دخول المسألة فی «من باع شیئاً ثمّ ملکه» فهو بعد فرض القول بصحّته یوجب اعتبار إجازة العاقد ثانیاً، بناءً علی ما ذکرنا «2» فی مسألة الفضولی: من توقّف لزوم العقد المذکور علی الإجازة. إلّا أن یقال: إنّ المتوقّف علی الإجازة عقد الفضولی و بیعه للمالک، و أمّا بیعه لنفسه نظیر بیع الغاصب فلا یحتاج إلی الإجازة بعد العقد. لکن هذا علی تقدیر القول به و الإغماض عمّا تقدّم فی عقد الفضولی لا یجری فی مثل العتق «3».
و إن قلنا «4»: إنّ المستفاد من تلک الأدلّة هو عدم وقوع البیع فی ملک الغیر لیؤثّر «5» فی نقل مال الغیر بغیر إذنه، فالممنوع شرعاً تمام السبب فی ملک الغیر، لا وقوع بعض أجزائه فی ملک الغیر و تمامه فی ملک نفسه لیُنقل بتمام العقد الملکُ الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثیر هذا العقد لانتقال ما انتقل إلی البائع بأوّل جزءٍ منه.
و هذا لا یخلو عن قوّةٍ؛ إذ لا دلالة فی أدلّة اعتبار الملکیّة فی المبیع إلّا علی اعتبار کونه مملوکاً قبل کونه مبیعاً، و الحصر فی قوله
______________________________
(1) فی «ش» بدل «سبق»: «سبب».
(2) راجع الجزء الثالث: 435.
(3) فی «ش» زیادة: «الغیر القابل للفضولی».
(4) عطف علی قوله: «إن قلنا بأنّ المستفاد» فی الصفحة المتقدّمة.
(5) فی «ش»: «المؤثّر».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 140
«لا بیع إلّا فی ملک» إضافیٌّ بالنسبة إلی البیع فی ملک الغیر، أو فی غیر ملکٍ کالمباحات الأصلیّة، فلا یعمّ المستثنی منه البیعَ الواقع بعضه فی ملک الغیر و تمامه فی ملک البائع.
هذا، مع أنّه یقرب أن یقال: إنّ المراد بالبیع هو النقل العرفی الحاصل من العقد لا نفس العقد؛ لأنّ العرف لا یفهمون من لفظ «البیع» إلّا هذا المعنی المأخوذ فی قولهم: «بعت»، و حینئذٍ فالفسخ الموجب للملک یحصل بأوّل جزءٍ من العقد، و النقل و التملّک «1» یحصل بتمامه، فیقع النقل فی الملک. و کذا الکلام فی العتق و غیره من التصرّفات القولیّة، عقداً کان أو إیقاعاً.
و لعلّ هذا معنی ما فی الإیضاح: من أنّ الفسخ یحصل بأوّل جزءٍ «2»، و بتمامه یحصل العتق.
نعم، التصرّفات الفعلیّة المحقِّقة للفسخ کالوطء و الأکل و نحوهما لا وجه لجواز الجزء الأوّل منها؛ فإنّ ظاهر قوله تعالی إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ* «3» اعتبار وقوع الوطء فیما اتّصف بکونها مملوکةً، فالوطء المحصِّل للفسخ لا یکون بتمامه حلالًا.
و توهّم أنّ الفسخ إذا جاز بحکم الخیار جاز کلّ ما یحصل به قولًا کان أو فعلًا، فاسدٌ؛ فإنّ معنی جواز الفسخ لأجل الخیار الجواز الوضعی أعنی الصحّة لا التکلیفی، فلا ینافی تحریم ما یحصل به
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «العرفی».
(2) إیضاح الفوائد 1: 488.
(3) المؤمنون: 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 141
الفسخ، کما لا یخفی.
مع أنّه لو فرض دلالة دلیل الفسخ علی إباحة ما یحصل به تعیّن حمل ذلک علی حصول الفسخ قُبیل التصرّف، جمعاً بینه و بین ما دلّ علی عدم جواز ذلک التصرّف إلّا إذا وقع فی الملک.
و بالجملة، فما اختاره المحقّق و الشهید الثانیان «1» فی المسألة لا یخلو عن قوّةٍ، و به یرتفع الإشکال عن جواز التصرّفات تکلیفاً و وضعاً. و هذا هو الظاهر من الشیخ فی المبسوط، حیث جوّز للمتصارفین تبایع النقدین ثانیاً فی مجلس الصرف، و قال: إنّ شروعهما فی البیع قطعٌ لخیار المجلس «2». مع أنّ الملک عنده یحصل بانقطاع الخیار المتحقّق هنا بالبیع المتوقّف علی الملک. لکنّه فی باب الهبة لم یصحّح البیع الذی یحصل به الرجوع فیها معلّلًا بعدم وقوعه فی الملک «3».

لو اشتری عبداً بجاریةٍ مع الخیار «4» فقال: أعتقهما، فربما یقال بانعتاق الجاریة دون العبد؛ لأنّ الفسخ مقدَّمٌ علی الإجازة.
و فیه: أنّه لا دلیل علی التقدیم فی مثل المقام ممّا وقع الإجازة و الفسخ من طرفٍ واحدٍ دفعةً، سواء اتّحد المجیز و الفاسخ کما فی المقام،
______________________________
(1) تقدّم عنهما فی الصفحة 137.
(2) المبسوط 2: 96.
(3) المبسوط 3: 304.
(4) فی «ش» زیادة: «له».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 142
أو تعدّد کما لو وقعا من وکیلی ذی الخیار دفعةً واحدةً، إنّما المسلّم تقدیم الفسخ الصادر من أحد الطرفین علی الإجازة الصادرة من الطرف الآخر؛ لأنّ لزوم العقد من أحد الطرفین بمقتضی إجازته لا ینافی انفساخه بفسخ الطرف الآخر، کما لو کان العقد جائزاً من أحدهما ففسخ «1» مع لزوم العقد من الطرف الآخر، بخلاف اللزوم و الانفساخ من طرفٍ واحد.
و نحوه فی الضعف القول بعتق العبد؛ لأنّ الإجازة إبقاءٌ للعقد، و الأصل فیه الاستمرار.
و فیه: أنّ عتق العبد موقوفٌ علی عدم عتق الجاریة کالعکس.
نعم، الأصل استمرار العقد و بقاء الخیار و عدم حصول العتق أصلًا. و هو الأقوی، کما اختاره جماعةٌ، منهم: العلّامة فی التذکرة و القواعد «2» و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد «3»؛ لأنّ عتقهما معاً لا ینفذ؛ لأنّ العتق لا یکون فضولیّاً، و المعتِق لا یکون مالکاً لهما بالفعل؛ لأنّ ملک أحدهما یستلزم خروج الآخر عن الملک.
و لو کان الخیار فی الفرض المذکور لبائع العبد بُنی عتق العبد علی جواز التصرّف من غیر ذی الخیار فی مدّة الخیار، و عتقُ الجاریة علی جواز عتق الفضولی. و الثانی غیر صحیحٍ اتّفاقاً، و سیأتی الکلام فی الأوّل و إن کان الخیار لهما.
______________________________
(1) فی «ش»: «فیفسخ».
(2) التذکرة 1: 538، و القواعد 2: 70.
(3) جامع المقاصد 4: 314.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 143
ففی القواعد «1» و الإیضاح «2» و جامع المقاصد «3»: صحّة عتق الجاریة و یکون فسخاً؛ لأنّ عتق العبد من حیث إنّه إبطالٌ لخیار بائعه غیر صحیحٍ بدون إجازة البائع، و معها یکون إجازةً منه لبیعه، و الفسخ مقدّمٌ علی الإجازة.
و الفرق بین هذا و صورة اختصاص المشتری بالخیار: أنّ عتق کلٍّ من المملوکین کان من المشتری صحیحاً لازماً، بخلاف ما نحن فیه. نعم، لو قلنا هنا بصحّة عتق المشتری فی زمان خیار البائع کان الحکم کما فی تلک الصورة.
______________________________
(1) القواعد 2: 70.
(2) إیضاح الفوائد 1: 490.
(3) جامع المقاصد 4: 316.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 144

علی قول الشیخ «1» و المحکیّ عن ابن سعید فی جامع الشرائع «2» و ظاهر جماعةٍ من الأصحاب، منهم: العلّامة فی القواعد «3» و المحقّق «4» و الشهید «5» الثانیان قدّس اللّٰه أسرارهم فی ظاهر کلماتهم «6»، بل فی مفتاح الکرامة فی مسألة عدم انتقال حقّ الرجوع فی الهبة إلی الورثة-: أنّ حقّ الخیار یمنع المشتری من التصرّفات الناقلة عند
______________________________
(1) راجع المبسوط 2: 211، حیث حکم بعدم نفوذ تصرّف المشتری مع ثبوت الخیار للبائع، لأنّه إبطالُ حقّ البائع من الخیار، و راجع الصفحة 96 من نفس المصدر أیضاً.
(2) الجامع للشرائع: 248.
(3) القواعد 2: 70.
(4) راجع جامع المقاصد 4: 312 و 315، و 9: 169.
(5) راجع المسالک 1: 360.
(6) لم ترد «فی ظاهر کلماتهم» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 145
الأکثر «1»، و عن جماعةٍ فی مسألة وجوب الزکاة علی المشتری للنصاب بخیارٍ للبائع: أنّ المشتری ممنوعٌ من کثیرٍ من التصرّفات المنافیة لخیار البائع «2»، بل ظاهر المحکیّ عن الجامع کعبارة الدروس «3» عدم الخلاف فی ذلک، حیث قال فی الجامع: و ینتقل المبیع بالعقد و انقضاء الخیار، و قیل بالعقد، و لا ینفذ تصرّف المشتری فیه حتّی ینقضی خیار البائع «4». و ستجی‌ء عبارة الدروس.
و لکن خلاف الشیخ و ابن سعید مبنیٌّ علی عدم قولهما بتملّک المبیع قبل انقضاء الخیار، فلا یُعدّ مثلهما مخالفاً فی المسألة.
و الموجود فی ظاهر کلام المحقّق فی الشرائع: جواز الرهن فی زمن الخیار، سواء کان الخیار للبائع أو المشتری أو لهما «5»، بل ظاهره عدم الخلاف فی ذلک بین کلّ من قال بانتقال الملک بالعقد، و کذا ظاهره فی باب الزکاة حیث حکم بوجوب الزکاة فی النصاب المملوک و لو مع ثبوت الخیار «6».
نعم، استشکل فیه فی المسالک فی شرح المقامین علی وجهٍ یظهر
______________________________
(1) مفتاح الکرامة 9: 195.
(2) راجع مفتاح الکرامة 3 (الزکاة): 19، و مستند الشیعة 9: 30، و الجواهر 15: 39.
(3) ستجی‌ء عبارة الدروس فی الصفحة الآتیة.
(4) الجامع للشرائع: 248.
(5) الشرائع 2: 77.
(6) الشرائع 1: 141.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 146
منه: أنّ المصنّف معترفٌ بمنشإ الإشکال «1». و کذا ظاهر کلام القواعد فی باب الرهن «2» و إن اعترض علیه جامع المقاصد «3» بما مرّ من المسالک.
لکن صریح کلامه فی التذکرة فی باب الصرف جواز التصرّف «4». و کذا صریح کلام الشهید فی الدروس [حیث «5»] قال فی باب الصرف: لو باع [أحدهما «6»] ما قبضه علی غیر صاحبه قبل التفرّق، فالوجه الجواز وفاقاً للفاضل، و منعه الشیخ قدّس سرّه لأنّه یمنع الآخر خیارَه. و رُدّ بأنّا نقول: یبقی «7» الخیار «8»، انتهی.
و صرّح فی المختلف فی باب الصرف: بأنّ له أن یبیع ماله من غیر صاحبه، و لا یبطل حقّ خیار الآخر، کما لو باع المشتری فی زمان خیار البائع «9». و هو ظاهر اللمعة بل صریحها فی مسألة رهن ما فیه الخیار «10»، و إن شرحها فی الروضة بما لا یخلو عن تکلّف «11».
______________________________
(1) راجع المسالک 1: 360 و 4: 25.
(2) القواعد 2: 110.
(3) جامع المقاصد 5: 54.
(4) التذکرة 1: 514.
(5) من «ش».
(6) من «ش» و المصدر.
(7) فی «ش» و المصدر: «ببقاء».
(8) الدروس 3: 302، و أمّا قول الفاضل فقد تقدّم آنفاً عن التذکرة، و سیجی‌ء عن المختلف، و أمّا قول الشیخ فراجع المبسوط 2: 96.
(9) المختلف 5: 117.
(10) اللمعة الدمشقیّة: 138.
(11) الروضة البهیّة 4: 70.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 147
هذا، و یمکن أن یقال: إنّ قول الشیخ و من تبعه بالمنع لیس منشؤه القول بعدم انتقال المبیع و متفرّعاً علیه؛ و إلّا لم یکن وجهٌ لتعلیل المنع عن التصرّف بلزوم إبطال حقّ الخیار، بل المتعیّن «1» الاستناد إلی عدم حصول الملک مع وجود الخیار.
بل لعلّ القول بعدم الانتقال منشؤه کون المنع عن التصرّف مفروغاً عنه عندهم، کما یظهر من بیان مبنی هذا الخلاف فی الدروس، قال: فی تملّک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنی الکشف أو النقل خلافٌ، مأخذه: أنّ الناقل العقد، و الغرض بالخیار الاستدراک و هو لا ینافیه، و أنّ غایة الملک التصرّف الممتنع فی مدّة الخیار «2»، انتهی.
و ظاهر هذا الکلام کالمتقدّم عن جامع ابن سعید «3» کون امتناع التصرّف فی زمن الخیار مسلّماً بین القولین، إلّا أن یُراد «4» نفوذ التصرّف علی وجهٍ لا یملک بطلانه بالفسخ و لا یتعقّبه ضمان العین بقیمتها عند الفسخ، و التصرّف فی زمن الخیار علی القول بجوازه معرضٌ لبطلانه عند الفسخ أو مستعقبٌ للضمان لا محالة. و هذا الاحتمال و إن بَعُد عن ظاهر عبارة الدروس، إلّا أنّه یقرّبه أنّه قدّس سرّه قال بعد أسطر: إنّ فی جواز تصرّف کلٍّ منهما فی الخیار «5» وجهین «6».
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «حینئذٍ».
(2) الدروس 3: 270.
(3) تقدّم فی الصفحة 145.
(4) فی «ش» زیادة: «به».
(5) فی «ش» و المصدر بدل «فی الخیار»: «مع اشتراک الخیار».
(6) الدروس 3: 271.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 148
و الحاصل: أنّ کلمات العلّامة و الشهید بل و غیرهما قدّس اللّٰه أسرارهم فی هذا المقام لا تخلو بحسب الظاهر عن اضطراب.
ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بین العتق و غیره من التصرّفات، و ربما یظهر من کلمات بعضهم تجویز العتق لبنائه علی التغلیب «1». و کذا الظاهر عدم الفرق بین الإتلاف و التصرّفات الناقلة.
و اختار بعض أفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع عن الإتلاف و تجویز غیره، لکن مع انفساخه من أصله عند فسخ ذی الخیار «2»، و قیل بانفساخه حینئذٍ من حینه «3».
حجّة القول بالمنع: أنّ الخیار حقٌّ یتعلّق بالعقد المتعلّق بالعوضین من حیث إرجاعهما بِحَلِّ العقد إلی مالکهما السابق، فالحقّ بالأخرة متعلّقٌ بالعین التی انتقلت منه إلی صاحبه، فلا یجوز لصاحبه أن یتصرّف فیها بما یبطل ذلک الحقّ بإتلافها أو نقلها إلی شخصٍ آخر.
و منه یظهر أنّ جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلی البدل لا یوجب جواز الإتلاف؛ لأنّ الحقّ متعلِّقٌ بخصوص العین، فإتلافها إتلافٌ لهذا الحقّ و إن انتقل إلی بدله لو تلف بنفسه، کما أنّ تعلّق حقّ الرهن ببدل العین المرهونة بعد تلفها لا یوجب جواز إتلافها علی ذی الحقّ.
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 4: 602.
(2) و هو المحقّق التستری فی المقابس: 200.
(3) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 149
و إلی ما ذکر یرجع ما فی الإیضاح: من توجیه بطلان العتق فی زمن الخیار بوجوب صیانة حقّ البائع فی العین المعیّنة عن الإبطال «1».
و یؤیّد ما ذکرنا: أنّهم حکموا من غیر خلافٍ یظهر منهم بأنّ التصرّف الناقل إذا وقع بإذن ذی الخیار سقط خیاره، فلو لم یکن حقّا متعلِّقاً بالعین لم یکن وقوع ذلک موجباً لسقوط الخیار، فإنّ تلف العین لا ینافی بقاء الخیار؛ لعدم منافاة التصرّف لعدم الالتزام بالعقد و إرادة الفسخ بأخذ القیمة.
هذا غایة ما یمکن أن یقال فی توجیه المنع، لکنّه لا یخلو عن نظرٍ؛ فإنّ الثابت من خیار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ فی حال تلف العینین هی سلطنة ذی الخیار علی فسخ العقد المتمکّن فی حالتی وجود العین و فقدها، فلا دلالة فی مجرّد ثبوت الخیار علی حکم التلف جوازاً و منعاً، فالمرجع فیه أدلّة سلطنة الناس علی أموالهم، أ لا تری أنّ حقّ الشفیع لا یمنع المشتری من نقل العین؟ و مجرّد الفرق بینهما: بأنّ «2» الشفعة سلطنةٌ علی نقلٍ جدیدٍ فالملک مستقرٌّ قبل الأخذ بها غایة الأمر تملّک الشفیع نقله إلی نفسه، بخلاف الخیار فإنّها سلطنةٌ علی رفع العقد و إرجاع الملک إلی الحالة «3» السابقة، لا یؤثّر فی الحکم المذکور مع أنّ الملک فی الشفعة أولی بالتزلزل، لإبطالها تصرّفات المشتری اتّفاقاً.
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 489.
(2) فی «ق»: «أنّ».
(3) فی «ق»: «حاله».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 150
و أمّا حقّ الرهن، فهو من حیث کون الرهن وثیقةً یدلّ علی وجوب إبقائه و عدم السلطنة علی إتلافه، مضافاً إلی النصّ و الإجماع علی حرمة التصرّف فی الرهن مطلقاً و لو لم یکن متلفاً و لا ناقلًا.
و أمّا سقوط الخیار بالتصرّف الذی أذن فیه ذو الخیار، فلدلالة العرف، لا للمنافاة.
و الحاصل: أنّ عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» لم یعلم تقییده بحقٍّ یحدث لذی الخیار یزاحم به سلطنة المالک، فالجواز لا یخلو عن قوّةٍ فی الخیارات الأصلیّة.
و أمّا الخیار المجعول بشرطٍ، فالظاهر من اشتراطه «1» إرادة إبقاء الملک لیستردّه عند الفسخ، بل الحکمة فی أصل الخیار هو إبقاء السلطنة علی استرداد العین، إلّا أنّها فی الخیار المجعول علّةٌ للجعل، و لا ینافی ذلک بقاء الخیار مع التلف، کما لا یخفی.
و علیه فیتعیّن الانتقال إلی البدل عند الفسخ مع الإتلاف. و أمّا مع فعل ما لا یسوِّغ انتقاله عن المتصرّف کالاستیلاد، ففی تقدیم حقّ الخیار لسبقه، أو الاستیلاد لعدم اقتضاء الفسخ لردّ العین مع وجود المانع الشرعی کالعقلی، وجهان، أقواهما الثانی «2».
______________________________
(1) فی «ش»: «و أمّا الخیارات المجعولة بالشرط فالظاهر من اشتراطها».
(2) فی «ش» زیادة ما یلی: «و هو اللائح من کلام التذکرة فی باب الصرف، حیث ذکر: أنّ صحّة البیع الثانی لا ینافی حکمه و ثبوت الخیار للمتعاقدین»، و راجع التذکرة 1: 514، و العبارة فیها هکذا: «لأنّ صحّة البیع لا تنافی ثبوت الخیار لغیر المتعاقدین».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 151
و منه یعلم حکم نقله عن ملکه و أنّه ینتقل إلی البدل؛ لأنّه إذا جاز التصرّف فلا داعی إلی إهمال ما یقتضیه التصرّف من اللزوم و تسلّط العاقد الثانی علی ماله، عدا ما یتخیّل: من أنّ تملّک العاقد الثانی مبنیٌّ علی العقد الأوّل، فإذا ارتفع بالفسخ و صار کأن لم یکن و لو بالنسبة إلی ما بعد الفسخ کان من لوازم ذلک ارتفاع ما بُنی علیه من التصرّفات و العقود. و الحاصل: أنّ العاقد الثانی یتلقّی الملک من المشتری الأوّل، فإذا فرض الاشتراء کأن لم یکن و ملک البائع الأوّل العین بالملک السابق قبل البیع ارتفع بذلک ما استند إلیه من العقد الثانی.
و یمکن دفعه: بأنّ تملّک العاقد الثانی مستندٌ إلی تملّک المشتری له آناً ما؛ لأنّ مقتضی سلطنته فی ذلک الآن صحّة جمیع ما یترتّب علیه من التصرّفات، و اقتضاء الفسخ لکون العقد کأن لم یکن بالنسبة إلی ما بعد الفسخ لأنّه رفعٌ للعقد الثابت.
و قد ذهب المشهور إلی أنّه لو تلف أحد العوضین قبل قبضه و بعد بیع العوض الآخر المقبوض انفسخ البیع الأوّل دون الثانی، و استحقّ بدل العوض المبیع ثانیاً علی من باعه.
و الفرق بین تزلزل العقد من حیث إنّه أمرٌ اختیاریٌّ کالخیار أو أمرٌ اضطراریٌّ کتلف عوضه قبل قبضه، غیر مجدٍ فیما نحن بصدده.
ثمّ إنّه لا فرق بین کون العقد الثانی لازماً أو جائزاً؛ لأنّ جواز العقد یوجب سلطنة العاقد علی فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبیّ.
نعم، یبقی هنا إلزام العاقد بالفسخ بناءً علی أنّ البدل للحیلولة و هی مع تعذّر المبدل، و مع التمکّن یجب تحصیله، إلّا أن یقال
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 152
باختصاص ذلک بما إذا کان المبدل المتعذّر «1» علی ملک مستحقّ البدل، کما فی المغصوب الآبق. أمّا فیما نحن فیه، فإنّ العین ملکٌ للعاقد الثانی، و الفسخ إنّما یقتضی خروج المعوّض عن ملک من یدخل فی ملکه العوض و هو العاقد الأوّل، فیستحیل خروج المعوَّض عن ملک العاقد الثانی، فیستقرّ بدله علی العاقد الأوّل، و لا دلیل علی إلزامه بتحصیل المبدل مع دخوله فی ملک ثالث، و قد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی خیار الغبن «2».
هذا، و لکن قد تقدّم: أنّ ظاهر عبارتی الدروس و الجامع الاتّفاق علی عدم نفوذ التصرّفات الواقعة فی زمان الخیار «3». و توجیهه بإرادة التصرّف علی وجهٍ لا یستعقب الضمان بأن یضمنه ببدله بعد فسخ ذی الخیار بعیدٌ جدّاً. و لم یظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوعُ إلی البدل إلّا فی مسألة العتق و الاستیلاد. فالمسألة فی غایة الإشکال.
ثمّ علی القول بانفساخ العقد الثانی، فهل یکون من حین فسخ الأوّل، أو من أصله؟ قولان، اختار ثانیهما بعض أفاضل المعاصرین «4»، محتجّاً: بأنّ مقتضی الفسخ تلقیّ کلٍّ من العوضین من ملک کلٍّ من
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: باقیاً.
(2) راجع الجزء الخامس، الصفحة 192 و ما بعدها.
(3) تقدّم فی الصفحة 145.
(4) الظاهر أنّ المراد هو المحقّق التستری، و لکن لم نعثر علی تفصیل ما نقله المصنّف قدّس سرّه، نعم ربما یتضمّن حاصل بعض کلامه، کالفسخ من الأصل، کما تقدّم فی الصفحة 148.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 153
المتعاقدین، فلا یجوز أن یتلقّی الفاسخ الملک من العاقد الثانی، بل لا بدّ من انفساخ العقد الثانی بفسخ الأوّل و رجوع العین إلی ملک المالک الأوّل لیخرج منه إلی ملک الفاسخ، إلّا أن یلتزم: بأنّ ملک العاقد الثانی إلی وقت الفسخ، فتلقّی الفاسخ الملک بعد الفسخ من العاقد الأوّل. و ردّه القائل «1»: بعدم معروفیّة التملّک المؤقّت فی الشرع، فافهم.
ثمّ إنّ المتیقّن من زمان الخیار الممنوع فیه من التصرّف علی القول به هو زمان تحقّق الخیار فعلًا، کالمجلس و الثلاثة فی الحیوان و الزمان المشروط فیه الخیار. و أمّا الزمان الذی لم یتنجّز فیه الخیار إمّا لعدم تحقّق سببه کما فی خیار التأخیر بناءً علی أنّ السبب فی ثبوته تضرّر البائع بالصبر أزید من الثلاثة، و إمّا لعدم تحقّق شرطه کما فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن، بناءً علی کون الردّ شرطاً للخیار و عدم تحقّقه قبله، و کاشتراط الخیار فی زمانٍ متأخّر ففی جواز التصرّف قبل تنجّز الخیار خصوصاً فیما لم یتحقّق سببه، وجهان:
من أنّ المانع عن التصرّف هو تزلزل العقد و کونه فی معرض الارتفاع و هو موجودٌ هنا و إن لم یقدر ذو الخیار علی الفسخ حینئذٍ.
و من أنّه لا حقّ بالفعل لذی الخیار فلا مانع من التصرّف.
و یمکن الفرق بین الخیار المتوقّف علی حضور الزمان، و المتوقّف علی شی‌ءٍ آخر کالتأخیر و الرؤیة علی خلاف الوصف؛ لأنّ ثبوت الحقّ فی الأوّل معلومٌ و إن لم یحضر زمانه، بخلاف الثانی؛ و لذا لم یقل أحدٌ بالمنع من التصرّف فی أحد «2» العوضین قبل قبض الآخر من جهة کون
______________________________
(1) یعنی بعض الأفاضل. و لم ترد کلمة «القائل» فی «ش».
(2) فی «ش» زیادة: «من».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 154
العقد فی معرض الانفساخ بتلف ما لم یقبض، و سیجی‌ء ما یظهر منه قوّة هذا التفصیل.
و علی کلّ حالٍ، فالخیار المتوقّف تنجّزه فعلًا علی ظهور أمرٍ کالغبن، و العیب، و الرؤیة علی خلاف الوصف غیر مانعٍ من التصرّف بلا خلافٍ ظاهراً.

کوطء الأمة فی زمان الخیار، بناءً علی أنّ الاستیلاد مانعٌ من ردّ العین بالخیار؟ قولان للمانعین، أکثرهم علی الجواز، کالعلّامة فی القواعد «1» و الشارح [فی «2»] جامع المقاصد «3» و حکی عن المبسوط «4» و الغنیة «5» و الخلاف «6»، لکن لا یلائم ذلک القولَ بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار، کما اعترف به فی الإیضاح «7». و لذا حمل فی الدروس تجویز الشیخ للوطء علی ما إذا
______________________________
(1) القواعد 2: 70.
(2) لم یرد فی «ق».
(3) جامع المقاصد 4: 313 و 319.
(4) المبسوط 2: 83.
(5) الغنیة: 221.
(6) الخلاف 3: 23، المسألة 31 من کتاب البیوع.
(7) إیضاح الفوائد 1: 491.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 155
اختصّ الخیار بالواطئ «1». لکن قیل: إنّ عبارة المبسوط لا تقبل ذلک «2».
و ظاهر المحکیّ عن التذکرة و ظاهر الدروس «3» المنع عن ذلک، لکون الوطء معرضاً لفوات حقّ ذی الخیار من العین.

فیه وجهان: من کونه «4» ملکاً له، و من إبطال هذا التصرّف؛ لتسلّط الفاسخ علی أخذ العین، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلّمه لأجل استیفاء منفعته.
و لو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة؛ لأنّ المشتری ملک العین ملکیّةً مطلقةً مستعدّةً للدوام، و من نماء هذا الملک المنفعة الدائمة، فإذا استوفاها المشتری بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلی الفاسخ، بل یعود الملک إلیه مسلوب المنفعة فی مدّة الإجارة، کما إذا باعه بعد الإجارة. و لیس الملک هنا نظیر ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه؛ لأنّ البطن الثانی لا یتلقّی الملک منه حتّی یتلقّاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف کالبطن الأوّل، فالملک ینتهی بانتهاء استعداده.
______________________________
(1) الدروس 3: 271.
(2) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 603.
(3) نسبه فی مفتاح الکرامة 4: 604 إلی صریح التذکرة و ظاهر الدروس. راجع التذکرة 1: 534، و الدروس 3: 271.
(4) کذا، و المناسب تأنیث الضمیر؛ لرجوعه إلی «العین»، و هکذا الکلام فی الضمائر الآتیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 156
فإن قلت: إنّ ملک المنفعة تابعٌ لملک العین، بمعنی أنّه إذا ثبت الملکیّة فی زمانٍ و کان زوالها بالانتقال إلی آخر، ملک المنفعة الدائمة؛ لأنّ المفروض أنّ المنتقل إلیه یتلقّی الملک من ذلک المالک، فیتلقّاه مسلوب المنفعة. و أمّا إذا ثبتت و کان زوالها بارتفاع سببها لم یکن ملک من عاد إلیه متلقّی عن المالک الأوّل و مستنداً إلیه، بل کان مستنداً إلی ما کان قبل تملّک المالک الأوّل، فیتبعه المنفعة، کما لو فرضنا زوال الملک بانتهاء سببه لا برفعه، کما فی ملک البطن الأوّل من الموقوف [علیه «1»] فإنّ المنفعة تتبع مقدار تملّکه.
قلت:
أوّلًا: أنّه منقوضٌ بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحدٍ ببطلان الإجارة.
و ثانیاً: أنّه یکفی فی ملک المنفعة الدائمة تحقّق الملکیّة المستعدّة للدوام لولا الرافع آناً ما.
ثمّ إنّ الفاضل القمّی فی بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البیع بخیار ردّ مثل الثمن، و علَّله: بأنّه یعلم بفسخ البیع: أنّ المشتری لم یملک منافع ما بعد الفسخ، و أنّ الإجارة کانت متزلزلةً و مراعاةً بالنسبة إلی فسخ البیع «2»، انتهی.
فإن کان مرجعه إلی ما ذکرنا: من کون المنفعة تابعةً لبقاء الملک
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) راجع جامع الشتات (الطبعة الحدیثة) 3: 432، جواب السؤال: 203 من کتاب الإجارة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 157
أو الملک المستند إلی ذلک الملک، فقد عرفت الجواب عنه نقضاً و حَلّا، و أنّ المنفعة تابعةٌ للملک المستعدّ للدوام، و إن کان مرجعه إلی شی‌ءٍ [آخر «1»] فلیبیّن حتّی یُنظر فیه، مع أنّ الأصل عدم الانفساخ؛ لأنّ الشکّ فی أنّ حقّ خیار الفسخ فی العین یوجب تزلزل ملک المنفعة أم لا مع العلم بقابلیّة المنفعة بعد الفسخ للتملّک قبله، کما إذا تقایلا البیع بعد الإجارة.
ثمّ إنّه لا إشکال فی نفوذ التصرّف بإذن ذی الخیار و أنّه یسقط خیاره بهذا التصرّف، إمّا لدلالة الإذن علی الالتزام بالعقد عرفاً و إن لم یکن منافاةٌ بین الإذن فی التصرّف أو الإتلاف و إرادة الفسخ و أخذ القیمة، کما نبّهنا علیه فی المسألة السابقة «2»، و به یندفع الإشکال الذی أورده المحقّق الأردبیلی: من عدم دلالة ذلک علی سقوط الخیار «3». و إمّا لأنّ التصرّف الواقع تفویتٌ لمحلّ هذا الحقّ و هی العین بإذن صاحبه، فلا ینفسخ التصرّف و لا یتعلّق الحقّ بالبدل؛ لأنّ أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العین فی حال حلول الحقّ فیه، لا مع سقوطه عنه.
و لو أذن و لم یتصرّف المأذون، ففی القواعد و التذکرة: أنّه یسقط خیار الآذن «4»، و عن المیسیّة: أنّه المشهور «5». قیل: کأنّ منشأ هذه
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی الصفحة 149 150.
(3) مجمع الفائدة 8: 415.
(4) القواعد 2: 68، و التذکرة 1: 528.
(5) حکاه عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 589.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 158
النسبة فهم استناد المشهور فی سقوط الخیار فی الصورة السابقة إلی دلالة مجرّد الإذن، و لا یقدح فیها تجرّده عن التصرّف «1». و قد مَنَع دلالة الإذن المجرّد فی المسالک و جامع المقاصد و القواعد «2».
و الأولی أن یقال: إنّه لا ینبغی الإشکال فی کون إذن ذی الخیار فی التصرّف عنه فیما انتقل عنه فسخاً «3»؛ لأنّ التوکیل فی بیع «4» مال الغیر لنفسه غیر جائزٍ شرعاً، فیحمل علی الفسخ، کسائر التصرّفات التی لا تصحّ شرعاً إلّا بجعلها فسخاً.
و أمّا کون إذن ذی الخیار للمشتری فی التصرّف إجازةً و إسقاطاً لخیاره، فیمکن الاستشکال فیه؛ لأنّ الثابت بالنصّ و الإجماع: أنّ التصرّف فیما انتقل إلیه إجازةٌ، و لیس الإذن من ذلک، و إنّما حُکم بالسقوط فی التصرّف عن إذنه، لا لأجل تحقّق الإسقاط من ذی الخیار بالإذن، بل لتحقّق المسقط؛ لما عرفت: من أنّ التصرّف الواقع بإذنه صحیحٌ نافذ، و التسلّط علی بدله فرع خروجه عن ملک المشتری متعلّقاً للحقّ، فالإذن فیما نحن فیه نظیر إذن المرتهن فی بیع الرهن لا یسقط به حقُّ الرهانة، و یجوز الرجوع قبل البیع. نعم، یمکن القول بإسقاطه من
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 4: 589.
(2) المسالک 3: 213، و جامع المقاصد 4: 305 و 311، و القواعد 2: 68 69.
(3) فی «ق»: «فسخ»، و هو سهو علی الظاهر.
(4) العبارة فی «ش» هکذا: «و الأولی أن یقال: بأنّ الظاهر کون إذن ذی الخیار فی التصرّف المخرج فیما انتقل عنه فسخاً لحکم العرف، و لأنّ إباحة بیع مال الغیر ..».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 159
جهة تضمّنه للرضا بالعقد، فإنّه لیس بأدون من رضا المشتری بتقبیل الجاریة.
و قد صرّح فی المبسوط: بأنّه إذا علم رضا البائع بوطء المشتری سقط خیاره «1»، و یؤیّده روایة السکونی «2» فی کون العرض علی البیع التزاماً.
فهذا القول لا یخلو عن قوّة.
______________________________
(1) المبسوط 2: 83.
(2) الوسائل 12: 359، الباب 12 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 160

فالخیار حقٌّ لصاحبه فی ملک الآخر. و حکی المحقّق «1» و جماعةٌ «2» عن الشیخ: توقّف الملک بعد العقد علی انقضاء الخیار. و إطلاقه یشمل الخیار المختصّ بالمشتری، و صرّح فی التحریر بشموله لذلک «3».
لکن الشهید فی الدروس قال: فی تملّک المبیع بالعقد أو بعد الخیار بمعنی الکشف أو النقل خلافٌ، مأخذه: أنّ الناقل العقد، و الغرض من الخیار الاستدراک و هو لا ینافی الملک، و أنّ غایة الملک التصرّف الممتنع
______________________________
(1) حکاه فی الشرائع 2: 23، و المختصر: 122، بلفظ «و قیل»، نعم علّق علیه فی المسالک 3: 215 بقوله: «و المشهور أنّ القول المحکی للشیخ».
(2) کشف الرموز 1: 461، و التنقیح الرائع 2: 51، و المفاتیح 3: 75 و غیرها، و نسب بعضٌ ذلک إلی ظاهر الشیخ و قال بعضٌ آخر: «یلوح من کلام الشیخ». راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 592.
(3) التحریر 1: 168.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 161
فی زمان الخیار. و ربما قطع الشیخ بملک المشتری إذا اختصّ الخیار. و ظاهر ابن الجنید توقّف الملک علی انقضاء الخیار «1»، انتهی.
فإنّ فی هذا الکلام شهادةً من وجهین علی عدم توقّف ملک المشتری علی انقضاء خیاره عند الشیخ، بل المأخذ المذکور صریحٌ فی عدم الخلاف من غیر الشیخ قدّس سرّه أیضاً، لکن ینافیه جعل قول ابن الجنید مقابلًا لقول الشیخ، و اللازم نقل کلام الشیخ قدّس سرّه فی الخلاف و المبسوط.
قال فی محکیّ الخلاف: العقد یثبت بنفس الإیجاب و القبول، فإن کان مطلقاً فإنّه یلزم بالافتراق بالأبدان، و إن کان مشروطاً یلزم بانقضاء الشرط، فإن کان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضی الخیار ملک المشتری بالعقد المتقدّم، و إن کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عن الملک بنفس العقد، لکنّه لم ینتقل إلی المشتری حتّی ینقضی الخیار، فإن انقضی «2» الخیار ملک المشتری بالعقد الأوّل «3»، انتهی.
و ظاهر هذا الکلام کما قیل «4» هو الکشف، فحینئذٍ یمکن الجمع بین زوال ملک البائع بمعنی عدم حقٍّ له بعد ذلک فی المبیع نظیر لزوم العقد من طرف الأصیل إذا وقع مع الفضولی و بین عدم انتقاله إلی المشتری بحسب الظاهر حتّی ینقضی خیاره، فإذا انقضی ملک بسبب
______________________________
(1) الدروس 3: 270.
(2) فی «ق» بدل فإن «انقضی»: «فإذا انتقل»، و هو من سهو القلم.
(3) الخلاف 3: 22، المسألة 29 من کتاب البیوع.
(4) قاله الشهید فی المسالک 3: 215.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 162
العقد الأوّل بمعنی کشف الانقضاء عنه، فیصیر انقضاء الخیار للمشتری نظیر إجازة عقد الفضولی. و لا یرد حینئذٍ علیه: أنّ اللازم منه بقاء الملک بلا مالک. و حاصل هذا القول: أنّ الخیار یوجب تزلزل الملک.
و یمکن حمله أیضاً علی إرادة الملک اللازم الذی لا حقّ و لا علاقة لمالکه السابق فیه، فوافق المشهور؛ و لذا عبّر فی غایة المراد بقوله: «و یلوح من کلام الشیخ توقّف الملک علی انقضاء الخیار» «1» و لم ینسب ذلک إلیه صریحاً.
و قال فی المبسوط: البیع إن کان مطلقاً غیر مشروطٍ فإنّه یثبت بنفس العقد و یلزم بالتفرّق بالأبدان، و إن کان مشروطاً لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد، و إن کان مقیّداً بشرطٍ لزم بانقضاء الشرط «2»، انتهی.
و ظاهره کظاهر الخلاف عدم الفرق بین خیار البائع و المشتری. لکن قال فی باب الشفعة: إذا باع شِقصاً بشرط الخیار، فإن کان الخیار للبائع أو لهما لم یکن للشفیع الشفعة؛ لأنّ الشفعة إنّما تجب إذا انتقل الملک إلیه. و إن کان الخیار للمشتری وجب الشفعة [للشفیع «3»] لأنّ الملک یثبت للمشتری بنفس العقد، و له المطالبة بعد [انقضاء] (4) الخیار.
______________________________
(1) غایة المراد 2: 105، و فیه: «فیلوح من کلام الشیخ فی الخلاف و المبسوط توقّف ملک المشتری علی سقوطه».
(2) المبسوط 2: 83.
(3) و (4) أثبتناهما من «ش» و المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 163
و حکم خیار المجلس و الشرط فی ذلک سواءٌ، علی ما فصّلناه «1». و لعلّ هذا مأخذ ما تقدّم «2» من النسبة فی ذیل عبارة الدروس.
هذا، و لکن الحلّی قدّس سرّه فی السرائر ادّعی رجوع الشیخ عمّا ذکره فی الخلاف «3».
و یمکن أن یستظهر من مواضع من المبسوط ما یوافق المشهور.
مثل استدلاله فی مواضع علی المنع عن التصرّف فی مدّة الخیار: بأنّ فیه إبطالًا لحقّ ذی الخیار، کما فی مسألة بیع أحد النقدین علی غیر صاحبه فی المجلس «4»، و فی مسألة رهن ما فیه الخیار للبائع «5»؛ فإنّه لو قال بعدم الملک تعیّن تعلیل المنع به، لا بإبطال حقّ ذی الخیار من الخیار؛ لأنّ التعلیل بوجود المانع فی مقام فقد المقتضی کما تری! و منها: أنّه ذکر فی باب الصرف جواز تبایع المتصارفین ثانیاً فی المجلس؛ لأنّ شروعهما فی البیع قطعٌ للخیار «6»، مع أنّه لم یصحّح فی باب الهبة البیع الذی یتحقّق به الرجوع فیها، لعدم وقوعه فی الملک «7». فلولا قوله فی الخیار بمقالة المشهور لم یصحّ البیع ثانیاً؛ لوقوعه فی غیر الملک
______________________________
(1) المبسوط 3: 123.
(2) تقدّم فی الصفحة 161.
(3) السرائر 2: 386.
(4) راجع المبسوط 2: 96.
(5) راجع المبسوط 2: 211.
(6) المبسوط 2: 96.
(7) المبسوط 3: 304.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 164
علی ما ذکره «1» فی الهبة.
و ربما ینسب «2» إلی المبسوط اختیار المشهور فیما إذا صار أحد المتبایعین الذی له الخیار مفلّساً، حیث حکم بأنّ له الخیار فی الإجازة و الفسخ، لأنّه لیس بابتداء ملک؛ لأنّ الملک قد سبق بالعقد «3»، انتهی. لکنّ النسبة لا تخلو عن تأمّلٍ لمن لاحظ باقی العبارة.
و قال ابن سعید قدّس سرّه فی الجامع علی ما حکی عنه-: إنّ المبیع یُملک بالعقد و بانقضاء الخیار، و قیل: بالعقد و لا ینفذ تصرّف المشتری إلّا بعد انقضاء خیار البائع «4»، انتهی.
و قد تقدّم حکایة التوقّف عن ابن الجنید أیضاً «5».
و کیف کان، فالأقوی هو المشهور؛ لعموم أدلّة حِلّ البیع، و أکل المال إذا کانت تجارةً عن تراضٍ، و غیرهما ممّا ظاهره کون العقد علّةً تامّةً لجواز التصرّف الذی هو من لوازم الملک.
و یدلّ علیه لفظ «الخیار» فی قولهم علیهم السلام: «البیّعان بالخیار» «6»، و ما دلّ علی جواز النظر فی الجاریة فی زمان الخیار إلی ما لا یحلّ له
______________________________
(1) فی «ش»: «علی ما ذکرنا».
(2) نسبه العلّامة بحر العلوم، انظر المصابیح (مخطوط): 116.
(3) المبسوط 2: 266.
(4) الجامع للشرائع: 248.
(5) تقدّم فی الصفحة 161.
(6) راجع الوسائل 12: 345 346، الباب الأوّل من أبواب أحکام الخیار، الأحادیث 1 و 2 و 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 165
قبل ذلک «1»، فإنّه یدلّ علی الحِلّ بعد العقد فی زمن الخیار، إلّا أن یلتزم بأنّه نظیر حِلّ وطء المطلّقة الرجعیّة الذی یحصل به الرجوع.
و یدلّ علیه: ما تقدّم فی أدلّة بیع الخیار بشرط ردّ المبیع «2»: من کون نماء المبیع للمشتری و تلفه منه «3» فیکشف ذلک عن ثبوت اللزوم و هو الملک، إلّا أن یلتزم بعدم کون ذلک من اشتراط الخیار، بل من باب اشتراط انفساخ البیع بردّ الثمن و قد تقدّم «4» فی مسألة بیع الخیار بیان هذا الاحتمال و ما یشهد له من بعض العنوانات، لکن تقدّم: أنّه بعیدٌ فی الغایة أو یقال: إنّ النماء فی مورد الروایة نماء المبیع فی زمان لزوم البیع؛ لأنّ الخیار یحدث بردّ مثل الثمن و إن ذکرنا فی تلک المسألة: أنّ الخیار فی بیع الخیار المعنون عند الأصحاب لیس مشروطاً حدوثه بالردّ «5»، إلّا أنّ الروایة قابلةٌ للحمل علیه، إلّا أن یتمسّک بإطلاقه «6» الشامل لما إذا جعل الخیار من أوّل العقد فی فسخه مقیّداً بردّ مثل الثمن.
هذا، مع أنّ الظاهر أنّ الشیخ یقول بالتوقّف فی الخیار المنفصل أیضاً.
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 351، الباب 4 من أبواب الخیار، الحدیثین 1 و 3.
(2) فی «ش»: «الثمن».
(3) تقدّم فی الجزء الخامس: 139 فی الأمر الخامس ذیل بیع الخیار.
(4) تقدّم فی الجزء الخامس: 129 فی الأمر الأوّل ذیل بیع الخیار.
(5) فی «ش» زیادة: «فی أدلّة بیع الخیار».
(6) کذا فی النسخ، و المناسب: «بإطلاقها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 166
و ربما یتمسّک بالأخبار الواردة فی العینة «1» و هی: أن یشتری الإنسان شیئاً بنسیةٍ ثمّ یبیعه بأقلّ منه فی ذلک المجلس نقداً. لکنّها لا دلالة لها من هذه الحیثیّة؛ لأنّ بیعها علی بائعها الأوّل و إن کان فی خیار المجلس أو الحیوان، إلّا أن بیعه علیه مسقطٌ لخیارهما اتّفاقاً. و قد صرّح الشیخ فی المبسوط بجواز ذلک، مع منعه عن بیعه علی غیر صاحبه فی المجلس «2».
نعم، بعض هذه الأخبار یشتمل علی فقراتٍ یستأنس بها لمذهب المشهور، مثل صحیح یسار بن یسار: «عن الرجل یبیع المتاع و یشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه؟ قال: نعم لا بأس به. قلت: أشتری متاعی؟ فقال: لیس هو متاعک و لا بقرک و لا غنمک» «3» فإنّ فی ذیلها دلالةً علی انتقال المبیع قبل انقضاء الخیار.
و لا استئناس بها أیضاً عند التأمّل؛ لما عرفت: من أنّ هذا البیع جائزٌ عند القائل بالتوقّف، لسقوط خیارهما بالتواطؤ علی هذا البیع، کما عرفت التصریح به من المبسوط «4».
و یذبّ بذلک عن الإشکال المتقدّم نظیره سابقاً «5»: من أنّ الملک
______________________________
(1) کما تمسّک بها صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 80، و راجع الوسائل 12: 369 و 375، الباب 5 و 8 من أبواب أحکام العقود.
(2) راجع المبسوط 2: 96 و 142 144.
(3) الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3، و فیه بدل «یسار بن یسار»: «بشار بن یسار».
(4) عرفته آنفاً، و راجع الصفحة 164 أیضاً.
(5) راجع الصفحة 53، الشرط السابع من شروط صحّة الشرط، و راجع 137 138.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 167
إذا حصل بنفس البیع الثانی مع أنّه موقوفٌ علی الملک لزم الدور الوارد علی من صحّح البیع الذی یتحقّق به الفسخ، و حینئذٍ فیمکن أن یکون سؤال السائل بقوله: «أشتری متاعی» من جهة رکوز مذهب الشیخ عندهم: من عدم جواز البیع قبل الافتراق، و یکون جواب الإمام علیه السلام مبنیّاً علی جواز بیعه علی البائع؛ لأنّ تواطؤهما علی البیع الثانی إسقاطٌ للخیار من الطرفین، کما فی صریح المبسوط «1». فقوله: «لیس هو متاعک» إشارةٌ إلی أنّ ما ینتقل إلیک بالشراء إنّما انتقل إلیک بعد خروجه عن ملکک بتواطُئکما علی المعاملة الثانیة المسقط لخیارکما، لا بنفس العقد. و هذا المعنی فی غایة الوضوح لمن تأمّل فی فقه المسألة.
ثمّ لو سلّم ما ذکر من الدلالة أو الاستئناس لم یدفع به إلّا القول بالوقف «2» دون الکشف، کما لا یخفی.
و مثل هذه الروایة فی عدم الدلالة و لا الاستئناس صحیحة محمّد ابن مسلم: «عن رجلٍ أتاه رجلٌ فقال: ابتع لی متاعاً «3» لعلی أشتریه منک بنقدٍ أو بنسیةٍ، فابتاعه الرجل من أجله؟ قال: لیس به بأسٌ، إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه» «4».
فإنّ الظاهر: أنّ قوله: «إنّما یشتریه .. إلخ» إشارةٌ إلی أنّ هذا
______________________________
(1) کما تقدّم عنه فی الصفحة 163، المنقول عن باب الصرف.
(2) فی «ش»: «بالنقل».
(3) فی «ق»: «متاعک».
(4) الوسائل 12: 377، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 168
لیس من بیع ما لیس عندک «1»، و أنّ بیعه لم یکن قبل استیجاب البیع مع الأوّل، فقوله: «بعد ما یملکه» إشارةٌ إلی استیجاب العقد مع الأوّل، کما یظهر من قولهم علیهم السلام فی أخبارٍ أُخر واردةٍ فی هذه المسألة: «و لا توجب البیع قبل أن تستوجبه» «2» مع أنّ الغالب فی مثل هذه المعاملة قیام الرجل إلی مکان غیره لیأخذ منه المتاع و رجوعه إلی منزله لبیعه من صاحبه الذی طلب منه ذلک، فیلزم العقد الأوّل بالتفرّق. و لو فرض اجتماعهما فی مجلسٍ واحدٍ کان تعریضه للبیع ثانیاً بحضور البائع دالّا عرفاً علی سقوط خیاره، و یسقط خیار المشتری بالتعریض للبیع.
و بالجملة، لیس فی قوله: «بعد ما یملکه» دلالةٌ علی أنّ تملّکه بنفس العقد، مع أنّها علی تقدیر الدلالة تدفع النقل لا الکشف، کما لا یخفی.
و نحوه فی الضعف: الاستدلال فی التذکرة «3» بما دلّ علی أنّ مال العبد المشتری لمشتریه مطلقاً أو مع الشرط أو علم البائع من غیر تقییدٍ بانقضاء الخیار؛ إذ فیه «4»: أنّ الکلام مسوقٌ لبیان ثبوت المال للمشتری علی نحو ثبوت العبد له، و أنّه یدخل فی شراء العبد حتّی إذا ملک العبد ملک ماله. مع أنّ الشیخ لم یثبت منه هذا القول فی الخیار
______________________________
(1) فی «ش»: «عنده».
(2) الوسائل 12: 378، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.
(3) راجع التذکرة 1: 499 و 534.
(4) فی الأصل: «فیها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 169
المختصّ بالمشتری، و التمسّک بإطلاق الروایات لما إذا شرط البائع الخیار کما تری! و أشدّ ضعفاً من الکلّ ما قیل «1»: من أنّ المقصود للمتعاقدین و الذی وقع التراضی علیه انتقال کلٍّ من الثمن و المثمن حال العقد، فهذه المعاملة إمّا صحیحةٌ کذلک کما عند المشهور «2» فثبت المطلوب، أو باطلةٌ من أصلها، أو أنّها صحیحةٌ إلّا أنّها علی غیر ما قصداه و تراضیا علیه.
توضیح الضعف: أنّ مدلول العقد لیس هو الانتقال من حین العقد، لکنّ الإنشاء لمّا کان علّةً لتحقّق المُنشأ عند تحقّقه کان الداعی علی الإنشاء حصول المنشأ عنده، لکنّ العلّیة إنّما هو «3» عند العرف، فلا ینافی کونه فی الشرع سبباً محتاجاً إلی تحقّق شرائط أُخر بعده، کالقبض فی السلم و الصرف، و انقضاء الخیار فی محلّ الکلام. فالعقد مدلوله مجرّد التملیک و التملّک مجرّداً عن الزمان، لکنّه عرفاً علّةٌ تامّةٌ لمضمونه، و إمضاء الشارع له تابعٌ لمقتضی الأدلّة، فلیس فی تأخیر الإمضاء تخلّف أثر العقد عن المقصود المدلول علیه بالعقد، و إنّما فیه التخلّف عن داعی المتعاقدین، و لا ضرر فیه.
و قد تقدّم الکلام فی ذلک فی مسألة کون الإجازة کاشفةً أو ناقلة «4».
______________________________
(1) قاله صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 79.
(2) فی الجواهر: «أمّا صحیحة کذلک عند الشارع فیثبت المطلوب».
(3) کذا، و المناسب: «هی».
(4) راجع الجزء الثالث: 399 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 170
و قد یستدلّ «1» أیضاً بالنبویّ المشهور المذکور فی کتب الفتوی للخاصّة و العامّة علی جهة الاستناد إلیه و هو: أنّ «الخراج بالضمان» «2» بناءً علی أنّ المبیع فی زمان الخیار المشترک أو المختصّ بالبائع فی ضمان المشتری، فخراجه له، و هی علامة ملکه.
و فیه: أنّه لم یُعلم من القائلین بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار القول بکون ضمانه علی المشتری حتّی یکون نماؤه له.
و قد ظهر بما ذکرنا: أنّ العمدة فی قول المشهور عموم أدلّة «حِلّ البیع» و «التجارة عن تراضٍ» و أخبار الخیار.
و استدلّ للقول الآخر «3» بما دلّ علی کون تلف المبیع من مال البائع فی زمان الخیار «4»، فیدلّ بضمیمة قاعدة «کون التلف من المالک لأنّه مقابل الخراج» علی کونه فی ملک البائع، مثل:
صحیحة ابن سنان «عن الرجل یشتری العبد أو الدابّة بشرطٍ إلی یومٍ أو یومین، فیموت العبد أو الدابّة أو یحدث فیه حدثٌ، علی مَن ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام و یصیر المبیع للمشتری، شرط له البائع أو لم یشترط. قال: و إن کان بینهما شرطٌ أیّاماً معدودةً فهلک فی ید المشتری، فهو
______________________________
(1) کما استدلّ به فی الجواهر 23: 81.
(2) عوالی اللآلی 1: 219، الحدیث 89، و عنه فی المستدرک 13: 302، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
(3) و هو القول بأنّ الملک إنّما یتحقّق بانقضاء الخیار.
(4) استدلّ به فی الریاض 8: 205، و الجواهر 23: 81.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 171
من مال البائع» «1».
و روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل اشتری أمةً من رجلٍ بشرط، یوماً أو یومین، فماتت عنده و قد قطع الثمن، علی مَن یکون ضمان ذلک؟ قال: لیس علی الذی اشتری ضمانٌ حتّی یمضی شرطه» «2».
و مرسلة ابن رباط: «إن حدث بالحیوان حدثٌ قبل ثلاثة أیّام فهو من مال البائع» «3».
و النبویّ المرویّ فی قرب الإسناد فی العبد المشتری بشرطٍ فیموت، قال: «یستحلف باللّٰه ما رضیه، ثمّ هو بری‌ءٌ من الضمان» «4».
و هذه الأخبار إنّما تجدی فی مقابل من ینکر تملّک المشتری مع اختصاص الخیار، و قد عرفت أنّ ظاهر المبسوط فی باب الشفعة ما حکاه عنه فی الدروس: من القطع بتملّک المشتری مع اختصاص الخیار «5»، و کذلک ظاهر العبارة المتقدّمة عن الجامع «6».
______________________________
(1) وردت الصحیحة فی الکافی و الفقیه و التهذیب، و لکن المنقول فی المتن أوفق بما فی التهذیب، انظر التهذیب 7: 24، الحدیث 103، و عنه فی الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 3، و الصفحة 355، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(2) الوسائل 12: 351، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل.
(3) الوسائل 12: 352، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 5.
(4) لم نعثر علیه فی قرب الإسناد، و لا علی الحاکی عنه، نعم رواه فی الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 4 من التهذیب.
(5) راجع الصفحة 162 و 160 161.
(6) تقدّمت فی الصفحة 164.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 172
و علی أیّ حالٍ، فهذه الأخبار إمّا أن تجعل مخصِّصة لأدلّة المشهور بضمیمة قاعدة تلازم الملک و الضمان، أو لقاعدة التلازم بضمیمة أدلّة المسألة، فیرجع بعد التکافؤ إلی أصالة عدم حدوث الملک بالعقد قبل انقضاء الخیار.
لکن هذا فرع التکافؤ المفقود فی المقام من جهاتٍ، أعظمها الشهرة المحقَّقة المؤیَّدة بالإجماع المحکیّ عن السرائر «1».
ثمّ إنّ مقتضی إطلاق ما تقدّم من عبارتی المبسوط و الخلاف «2» من کون الخلاف فی العقد المقیّد بشرط الخیار عمومُه للخیار المنفصل عن العقد، کما إذا شرط الخیار من الغد. کما أنّ مقتضی تخصیص الکلام بالعنوان المذکور عدم شموله لخیار غیر الشرط و الحیوان الذی یطلق علیه الشرط أیضاً.
فخیار العیب و الغبن و الرؤیة و التدلیس الظاهر عدم جریان الخلاف فیها.
و ممّا یدلّ علی الاختصاص: أنّ ما ذکر من الأدلّة مختصّةٌ بالخیارین، و أنّ الظاهر من لفظ «الانقضاء» فی تحریرات محلّ الخلاف انقطاع الخیار الزمانی.
و أمّا خیار المجلس، فالظاهر دخوله فی محلّ الکلام؛ لنصّ الشیخ بذلک فی عبارته المتقدّمة عنه فی باب الشفعة «3»، و لقوله فی الاستبصار
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 592، و راجع السرائر 2: 248 و 386.
(2) تقدّمت عبارتهما فی الصفحة 161 و 162.
(3) تقدّمت فی الصفحة 162 163.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 173
إنّ العقد سببٌ لاستباحة الملک إلّا أنّه مشروطٌ بأن یتفرّقا بالأبدان و لا یفسخا العقد «1»، و لنصّ الشیخ فی الخلاف و المبسوط علی أنّ التفرّق کانقضاء الخیار فی لزوم العقد به «2». و مراده من اللزوم تحقّق علّة الملک، لا مقابل الجواز، کما لا یخفی. مع أنّ ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة «3» فی مأخذ هذا الخلاف: أنّ کلّ خیارٍ یمنع من التصرّف فی المبیع فهو داخلٌ فیما یتوقّف الملک علی انقضائه. و کذلک العبارة المتقدّمة فی عنوان هذا الخلاف عن الجامع «4». و قد تقدّم عن الشیخ فی صرف المبسوط: أنّ خیار المجلس مانعٌ عن التصرّف فی أحد العوضین «5».
و من ذلک یظهر وجهٌ آخر لخروج خیار العیب و إخوته عن محلّ الکلام، فإنّ الظاهر عدم منعها من التصرّف فی العوضین قبل ظهورها، فلا بدّ أن یقول الشیخ باللزوم و الملک قبل الظهور، و الخروج عن الملک بعد الظهور و تنجّز الخیار، و هذا غیر لائقٍ بالشیخ.
فثبت أنّ دخولها فی محلّ الکلام مستلزمٌ: إمّا لمنع التصرّف فی موارد هذا الخیار، و إمّا للقول بخروج المبیع عن الملک بعد دخوله، و کلاهما غیر لائقٍ بالالتزام. مع أنّ کلام العلّامة فی المختلف کالصریح فی کون التملّک بالعقد اتّفاقیاً فی المعیب؛ لأنّه ذکر فی الاستدلال: أنّ
______________________________
(1) الاستبصار 3: 73.
(2) راجع الخلاف 3: 22، المسألة 29 من کتاب البیوع، و المبسوط 2: 83.
(3) تقدّمت فی الصفحة 160 161.
(4) تقدّمت فی الصفحة 164.
(5) تقدّم فی الصفحة 163.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 174
المقتضی للملک موجودٌ و الخیار لا یصلح للمنع، کما فی بیع المعیب. و ذکر أیضاً أنّه لا منافاة بین الملک و الخیار، کما فی المعیب «1».
و قد صرّح الشیخ قدّس سرّه أیضاً فی المبسوط: بأنّه إذا اشتری شیئاً فحصل منه نماءٌ ثمّ وجد به عیباً ردّه دون نمائه، محتجّاً بالإجماع و بالنبویّ: «الخراج بالضمان» «2» و ستجی‌ء تتمّةٌ لذلک إن شاء اللّٰه تعالی.
______________________________
(1) المختلف 5: 62.
(2) المبسوط 2: 126، و فیه: «بلا خلاف»، و راجع الحدیث فی عوالی اللآلی 1: 219، الحدیث 89، و عنه المستدرک 13: 302، الباب 7 من أبواب الخیار، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 175

علی المعروف بین القائلین بتملّک المشتری بالعقد.
و توضیح هذه المسألة: أنّ الخیار إذا کان للمشتری فقط من جهة الحیوان فلا إشکال و لا خلاف فی کون المبیع فی ضمان البائع. و یدلّ علیه ما تقدّم «1» فی المسألة السابقة من الأخبار.
و کذلک الخیار الثابت له من جهة الشرط بلا خلافٍ فی ذلک؛ لقوله علیه السلام فی ذیل صحیحة ابن سنان: «و إن کان بینهما شرطٌ أیّاماً معدودةً فهلک فی ید المشتری، فهو من مال بائعه» «2».
و لو کان للمشتری فقط خیار المجلس دون البائع، فظاهر قوله علیه السلام: «حتّی ینقضی شرطه، و یصیر المبیع للمشتری» «3» [کذلک «4»] بناءً علی
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 170 171.
(2) راجع الصحیحة فی الصفحة 170.
(3) ورد ذلک فی صحیحة ابن سنان المتقدّمة فی الصفحة 170 أیضاً.
(4) من «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 176
أنّ المناط انقضاء الشرط الذی تقدّم أنّه یطلق علی خیار المجلس فی الأخبار «1»، بل ظاهره: أنّ المناط فی رفع ضمان البائع صیرورة المبیع للمشتری و اختصاصه به بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه.
و إلی هذا المناط ینظر تعلیل هذا الحکم فی السرائر، حیث قال: فکلّ من کان له خیارٌ فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیارٌ؛ لأنّه قد استقرّ علیه العقد، و الذی له الخیار ما استقرّ علیه العقد و لزم. فإن کان الخیار للبائع دون المشتری [و کان المتاع قد قبضه المشتری و هلک فی یده «2»] کان هلاکه من مال المشتری دون البائع «3»؛ لأنّ العقد مستقرٌّ علیه و لازمٌ من جهته «4».
و من هنا یعلم أنّه یمکن بناءً علی فهم هذا المناط طرد الحکم فی کلّ خیارٍ، فتثبت القاعدة المعروفة: من «أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» من غیر فرقٍ بین أقسام الخیار و لا بین الثمن و المثمن، کما یظهر من کلمات غیر واحدٍ من الأصحاب، بل نسبه «5» جماعةٌ إلی
______________________________
(1) لم نعثر علی تصریح له بذلک، نعم ربّما یدلّ علیه مثل قوله فیما تقدّم فی مسألة سقوط خیار المجلس بالتصرّف ذیل قول الإمام علیه السلام: «فلا شرط»: «فإنّ المنفی یشمل شرط المجلس و الحیوان»، و ما تقدّم أیضاً فی بیان مبدأ خیار الحیوان، راجع الجزء الخامس، الصفحة 82 و 92.
(2) من «ش» و المصدر.
(3) فی «ق»: «من مال البائع دون المشتری»، و هو سهو مخالف لما فی السرائر.
(4) السرائر 2: 277.
(5) لم نعثر علی هذه النسبة، نعم یستفاد هذا الإطلاق من کلمات بعض الفقهاء، راجع المسالک 3: 217، و الریاض 8: 208 209، و مفتاح الکرامة 4: 598 599، و الجواهر 23: 85 90.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 177
إطلاق الأصحاب.
قال فی الدروس فی أحکام القبض: «و بالقبض ینتقل الضمان إلی القابض إذا لم یکن له خیار» «1»، انتهی. فإنّ ظاهره کفایة مطلق الخیار فی عدم ضمان المشتری للمبیع المقبوض، و نحوه کلامه قدّس سرّه فی اللمعة «2».
و فی جامع المقاصد فی شرح قول المصنّف قدّس سرّه: «و لو ماتت الشاة المُصَرّاة أو الأمة المدلّسة فلا شی‌ء له، و کذا لو تعیّبت عنده قبل علمه» قال: و تقیید الحکم بما قبل العلم غیر ظاهرٍ؛ لأنّ العیب إذا تجدّد بعد علمه یکون کذلک، إلّا أن یقال: إنّه غیر مضمونٍ علیه الآن لثبوت خیاره، و لم أظفر فی کلام المصنّف و غیره بشی‌ءٍ فی ذلک «3»، انتهی.
و قال فی شرح قول المصنّف قدّس سرّه: «و لا یسقط الخیار بتلف العین»: مقتضی إطلاق کلامهم أنّه لو تلف المبیع مع خیار الغبن للمشتری انفسخ البیع، لاختصاص الخیار بالمشتری، ثمّ تردّد فیه و فی خیار الرؤیة «4».
و فی المسالک فی مسألة أنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم و أنّ الحادث فی أیّام خیار الحیوان مضمونٌ علی البائع قال: و کذا کلّ خیارٍ مختصٍّ بالمشتری «5».
______________________________
(1) الدروس 3: 210 211.
(2) اللمعة الدمشقیّة: 132.
(3) جامع المقاصد 4: 354.
(4) جامع المقاصد 4: 318.
(5) المسالک 3: 284.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 178
و عن مجمع البرهان فی مسألة أنّ تلف المبیع بعد الثلاثة مع خیار التأخیر من البائع استناداً إلی عموم قاعدة «تلف المبیع قبل الضمان» قال «1»: إنّ هذه القاعدة معارضةٌ بقاعدةٍ أُخری، و هی: أنّ تلف المبیع «2» فی الخیار المختصّ بالبائع من مال المشتری «3»، فإنّ الظاهر من جعل هذه قاعدةً کونها مسلّمةً بین الأصحاب.
و صرّح بنحو ذلک المحقّق جمال الدین فی حاشیة الروضة «4»، و استظهر بعد ذلک اختصاصه بما بعد القبض، معترفاً بعمومها من جهاتٍ اخری.
و ظاهر هذه الکلمات عدم الفرق بین أقسام الخیار، و لا بین الثمن و المثمن، و لا بین الخیار المختصّ بالبائع و المختصّ بالمشتری؛ و لذا نفی فی الریاض الخلاف فی أنّ التلف فی مدّة الخیار ممّن لا خیار له «5».
و فی مفتاح الکرامة: أنّ قولهم: «التلف فی مدّة الخیار ممّن لا خیار له» قاعدةٌ لا خلاف فیها. ثمّ ذکر فیها «6» تبعاً للریاض: أنّ
______________________________
(1) کذا فی «ق»، و فی «ش» بدل «تلف المبیع قبل الضمان قال»: «تلف المال قبل القبض».
(2) فی «ش»: «المال».
(3) لم ترد العبارة بلفظها فی مجمع الفائدة، نعم قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة: «و فی مجمع البرهان ما حاصله: إنّ هذه القاعدة .. إلخ»، انظر مفتاح الکرامة 4: 581، و مجمع الفائدة 8: 406 407.
(4) حاشیة الروضة: 364، ذیل قول الشارح: «لانتقال المبیع إلیه».
(5) الریاض 8: 208.
(6) فی «ش»: «فیه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 179
الحکم فی بعض أفراد المسألة مطابقٌ للقاعدة «1».
لکنّ الإنصاف: أنّه لم یعلم من حال أحدٍ من معتبری الأصحاب الجزم بهذا التعمیم، فضلًا عن اتّفاقهم علیه.
فإنّ ظاهر قولهم: «التلف فی زمان الخیار» هو الخیار الزمانی، و هو الخیار الذی ذهب جماعةٌ إلی توقّف الملک علی انقضائه «2»، لا مطلق الخیار لیشمل خیار الغبن و الرؤیة و العیب و نحوها، أ لا تری أنّهم اتّفقوا علی أنّه إذا مات المعیب لم یکن مضموناً علی البائع و لو کان الموت بعد العلم بالعیب؟ أ لا تری أنّ المحقّق الثانی ذکر: أنّ الاقتصاص من العبد الجانی إذا کان فی خیار المشتری کان من ضمان البائع «3»؟
و أمّا ما نقلنا عنه سابقاً «4» فی شرح قوله: «و لو تعیّبت قبل علمه» فهو مجرّد احتمالٍ، حیث اعترف بأنّه لم یظفر فیه علی شی‌ءٍ، مع أنّه ذکر فی شرح قول المصنّف فی باب العیوب: «و کلّ عیبٍ یحدث فی الحیوان بعد القبض و قبل انقضاء الخیار، فإنّه لا یمنع الردّ فی الثلاثة»: نفیَ ذلک الاحتمال علی وجه الجزم، حیث قال: الخیار الواقع فی العبارة یراد به خیار الحیوان، و [کذا «5»] کلُّ خیارٍ یختصّ بالمشتری کخیار الشرط له. و هل خیار الغبن و الرؤیة کذلک؟ یبعد القول به
______________________________
(1) مفتاح الکرامة 4: 599 600.
(2) کما تقدّم عن الشیخ و ابن الجنید و ابن سعید فی الصفحة 160 161 و 164.
(3) جامع المقاصد 4: 345.
(4) نقله فی الصفحة 177.
(5) من «ش» و المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 180
خصوصاً علی القول بالفوریّة، لا خیار العیب؛ لأنّ العیب الحادث یمنع من الردّ بالعیب القدیم قطعاً «1»، انتهی. و من ذلک یُعلم حال ما نقلناه عنه فی خیار الغبن «2».
فلم یبقَ فی المقام ما یجوز الرکون إلیه إلّا ما أشرنا إلیه «3»: من أنّ مناط خروج المبیع عن ضمان البائع علی ما یستفاد من قوله علیه السلام: «حتّی ینقضی «4» شرطه و یصیر المبیع للمشتری» هو انقضاء خیار المشتری الذی یطلق علیه الشرط فی الأخبار و صیرورة المبیع مختصّاً بالمشتری لازماً علیه بحیث لا یقدر علی سلبه عن نفسه، فیدلّ علی: أنّ کلّ من له شرطٌ و لیس المعوّض الذی وصل إلیه لازماً علیه فهو غیر ضامنٍ له حتّی ینقضی «5» شرطه و یصیر مختصّاً به لازماً علیه.
و فی الاعتماد علی هذا الاستظهار تأمّلٌ فی مقابلة القواعد، مع أنّه یمکن منع دلالة هذا المناط المستنبط علیه؛ لأنّ ظاهر الصحیحة الاختصاص بما کان التزلزل و عدم کون المبیع لازماً علی المشتری ثابتاً من أوّل الأمر، کما یظهر من لفظة «حتّی» الظاهرة فی الابتداء، و هذا المعنی مختصٌّ بخیار المجلس و الحیوان و الشرط و لو کان منفصلًا، بناءً علی أنّ البیع متزلزلٌ و لو قبل حضور زمان الشرط؛ و لذا ذکرنا جریان
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 357.
(2) نقله فی الصفحة 177.
(3) أشار إلیه فی الصفحة 176.
(4) فی ظاهر «ق»: «یمضی».
(5) فی ظاهر «ق»: «یمضی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 181
الخلاف فی المسألتین السابقتین فیه.
و أمّا الغبن و العیب و الرؤیة و تخلّف الشرط و تفلیس المشتری و تبعّض الصفقة، فهی توجب التزلزل عند ظهورها بعد لزوم العقد.
و الحاصل: أنّ ظاهر الروایة استمرار الضمان الثابت قبل القبض إلی أن یصیر المبیع «1» لازماً علی المشتری، و هذا مختصٌّ بالبیع المتزلزل من أوّل الأمر، فلا یشمل التزلزل المسبوق باللزوم، بأن یکون المبیع فی ضمان المشتری بعد القبض ثمّ یرجع بعد عروض التزلزل إلی ضمان البائع، فاتّضح بذلک أنّ الصحیحة مختصّةٌ بالخیارات الثلاثة، علی تأمّلٍ فی خیار المجلس.
ثمّ إنّ مورد هذه القاعدة إنّما هو ما بعد القبض، و أمّا قبل القبض فلا إشکال و لا خلاف فی کونه من البائع من غیر التفاتٍ إلی الخیار، فلا تشمل هذه القاعدة خیار التأخیر.
و أمّا عموم الحکم للثمن و المثمن، بأن یکون تلف الثمن فی مدّة خیار البائع المختصّ به من مال المشتری فهو غیر بعیدٍ؛ نظراً إلی المناط الذی استفدناه، و یشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة «2»، مضافاً إلی استصحاب ضمان المشتری له الثابت قبل القبض.
و توهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض، مدفوعٌ: بأنّ الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدّة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعدة؛ لأنّ المراد به انفساخ
______________________________
(1) فی ظاهر «ق»: «البیع».
(2) المتقدّمة فی الصفحة 177.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 182
العقد و دخول العوض فی ملک صاحبه الأصلی و تلفه من ماله.
نعم، هو مخالفٌ لأصالة عدم الانفساخ، و حیث ثبت المخالفة قبل القبض، فالأصل بقاؤها بعد القبض فی مدّة الخیار.
نعم، یبقی هنا: أنّ هذا مقتضٍ لکون تلف الثمن فی مدّة خیار البیع الخیاری من المشتری، فینفسخ البیع و یردّ المبیع إلی البائع.
و التزام عدم الجریان من حیث إنّ الخیار فی ذلک البیع إنّما یحدث بعد ردّ الثمن أو مثله فتلف الثمن فی مدّة الخیار إنّما یتحقّق بعد ردّه قبل الفسخ لا قبله، مدفوعٌ بما أشرنا «1» سابقاً: من منع ذلک، مع أنّ المناط فی ضمان غیر ذی الخیار لما انتقل عنه إلی ذی الخیار تزلزل البیع المتحقّق و لو بالخیار المنفصل، کما أشرنا سابقاً «2».
فالأولی الالتزام بجریان هذه القاعدة إذا کان الثمن شخصیّاً بحیث یکون تلفه قبل قبضه موجباً لانفساخ البیع، فیکون کذلک بعد القبض مع خیار البائع و لو منفصلًا عن العقد.
و أمّا إذا کان الثمن کلّیاً، فحاله حال المبیع إذا کان کلّیاً، کما إذا اشتری طعاماً کلّیاً بشرط الخیار له إلی مدّةٍ فقبض فرداً منه فتلف فی یده، فإنّ الظاهر عدم ضمانه علی البائع؛ لأنّ مقتضی ضمان المبیع فی مدّة الخیار علی من لا خیار له علی ما فهمه غیر واحدٍ «3» بقاؤه
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «إلیه».
(2) أشار إلیه فی الجزء الخامس: 139، فی الأمر الخامس من الأُمور التی ذکرها ذیل بیع الخیار.
(3) کالسیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 208 209، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 87.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 183
علی ما کان علیه قبل القبض، و دخول الفرد فی ملک المشتری لا یستلزم انفساخ العقد، بل معنی الضمان بالنسبة إلی الفرد صیرورة الکلیّ کغیر المقبوض، و هذا ممّا لا تدلّ علیه الأخبار المتقدّمة، فتأمّل.
ثمّ إنّ ظاهر کلام الأصحاب و صریح جماعةٍ منهم کالمحقّق و الشهید الثانیین «1»-: أنّ المراد بضمان من لا خیار له لما انتقل إلی غیره، هو بقاء الضمان الثابت قبل قبضه و انفساخ العقد آناً ما قبل التلف، و هو الظاهر أیضاً من قول الشهید قدّس سرّه فی الدروس: «و بالقبض ینتقل الضمان إلی القابض ما لم یکن له خیار» «2» حیث إنّ مفهومه أنّه مع خیار القابض لا ینتقل الضمان إلیه، بل یبقی علی ضمان ناقله الثابت قبل القبض.
و قد عرفت أنّ معنی الضمان قبل القبض هو تقدیر انفساخ العقد و تلفه فی ملک ناقله، بل هو ظاهر القاعدة، و هی: أنّ التلف فی مدّة الخیار ممّن لا خیار له، فإنّ معنی تلفه منه تلفه مملوکاً له، مع أنّ هذا ظاهر الأخبار المتقدّمة «3» الدالّة علی ضمان البائع للمبیع فی مدّة خیار المشتری بضمیمة قاعدة «عدم ضمان الشخص لما یتلف فی ید مالکه» «4» و قاعدة «التلازم بین الضمان و الخراج»، فإنّا إذا قدّرنا المبیع فی ملک البائع آناً ما لم یلزم مخالفة شی‌ءٍ من القاعدتین. و الحاصل: أنّ إرادة ما
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 309، و المسالک 3: 216.
(2) الدروس 3: 210 211.
(3) تقدّمت فی الصفحة 170 171.
(4) فی «ش»: «فی ملک مالکه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 184
ذکرنا من الضمان ممّا لا ینبغی الریب فیها.
و مع ذلک کلّه فظاهر عبارة الدروس فی الفرع السادس «1» من فروع خیار الشرط یوهم بل یدلّ علی عدم الانفساخ، قال قدّس سرّه: لو تلف المبیع قبل قبضه «2» بطل البیع و الخیار، و بعده لا یبطل الخیار و إن کان التلف من البائع، کما إذا اختصّ الخیار بالمشتری، فلو فسخ البائع رجع بالبدل فی صورة عدم ضمانه، و لو فسخ المشتری رجع بالثمن و غرم البدل فی صورة ضمانه، و لو أوجبه المشتری فی صورة التلف قبل القبض لم یؤثّر فی تضمین البائع القیمة أو المثل. و فی انسحابه فیما لو تلف بیده فی خیاره نظر «3»، انتهی. و العبارة محتاجةٌ إلی التأمّل من وجوه.
و قد یظهر ذلک من إطلاق عبارة التذکرة، قال: «لو تلف المبیع بآفةٍ سماویّةٍ فی زمن الخیار، فإن کان قبل القبض انفسخ البیع قطعاً، و إن کان بعده لم یبطل خیار المشتری و لا البائع و یجب القیمة علی ما تقدّم» «4» ثمّ حکی عن الشافعیّة وجهین فی الانفساخ بعد القبض و عدمه، بناءً علی الملک بالعقد.
و یمکن حمله علی الخیار المشترک، کما أنّ قوله فی القواعد: «لا یسقط الخیار بتلف العین» «5» محمولٌ علی غیر صورة ضمان البائع
______________________________
(1) شُطب علیه فی «ق» و کتب فوقه: «السابع»، و الصواب ما أثبته أوّلًا.
(2) فی «ش» و المصدر: «قبل قبض المشتری».
(3) الدروس 3: 271.
(4) التذکرة 1: 535.
(5) القواعد 2: 70، و فیه: «لا یبطل الخیار».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 185
للمبیع؛ لما عرفت من تعیّن الانفساخ فیها.
و ربما یحتمل أنّ معنی قولهم: «إنّ التلف ممّن لا خیار له»: أنّ علیه ذلک إذا فسخ صاحبه، لا أنّه ینفسخ کما فی التلف قبل القبض. و أمّا حیث یوجب المشتری فیحتمل أنّه یتخیّر بین الرجوع علی البائع بالمثل أو القیمة، و بین الرجوع بالثمن. و یحتمل تعیّن الرجوع بالثمن. و یحتمل أن لا یرجع بشی‌ءٍ، فیکون معنی له الخیار: أنّ له الفسخ.
ثمّ الظاهر أنّ حکم تلف البعض حکم تلف الکلّ. و کذا حکم تلف الوصف الراجع إلی وصف الصحّة بلا خلافٍ علی الظاهر؛ لقوله علیه السلام فی الصحیحة السابقة «1»: «أو یحدث فیه حدثٌ» فإنّ المراد بالحدث أعمّ من فوات الجزء و الوصف.
هذا کلّه إذا تلف بآفةٍ سماویّةٍ، و منه حکم الشارع علیه بالإتلاف.
و أمّا إذا کان بإتلاف ذی الخیار سقط به خیاره و لزم العقد من جهته. و إن کان بإتلاف غیر ذی الخیار لم یبطل خیار صاحبه، فیتخیّر بین إمضاء العقد و الرجوع بالقیمة و الفسخ و الرجوع بالثمن.
و إن کان بإتلاف أجنبیٍّ تخیّر أیضاً بین الإمضاء و الفسخ، و هل یرجع حینئذٍ بالقیمة إلی المتلِف، أو إلی صاحبه، أو یتخیّر؟ وجوهٌ:
من أنّ البدل القائم مقام العین فی ذمّة المتلف فیستردّه بالفسخ، و لأنّ الفسخ موجبٌ لرجوع العین قبل تلفها فی ملک الفاسخ، أو لاعتبارها عند الفسخ ملکاً تالفاً للفاسخ بناءً علی الوجهین فی اعتبار یوم التلف أو یوم الفسخ، و علی التقدیرین فهی فی ضمان المتلف، کما لو
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 170.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 186
کانت العین فی ید الأجنبیّ.
و من أنّه إذا دخل الثمن فی ملک من تلف المثمن فی ملکه خرج عن ملکه بدل المثمن و صار فی ذمّته؛ لأنّ ضمان المتلف محلّه الذمّة لا الأموال الخارجیّة، و ما فی ذمّة المتلف إنّما تشخّص مالًا للمالک، و کونه بدلًا عن العین إنّما هو بالنسبة إلی التلف من حیث وجوب دفعه إلی المالک کالعین لو وجدت، لا أنّه بدلٌ خارجیٌّ یترتّب علیه جمیع أحکام العین حتّی بالنسبة إلی غیر المتلِف «1»، فهذا البدل نظیر بدل العین لو باعها المشتری ففسخ البائع، فإنّه لا یتعیّن للدفع إلی الفاسخ، و أمّا الفسخ فهو موجبٌ لرجوع العین قبل تلفها مضمونةً لمالکها علی متلفها بالقیمة فی ملک الفاسخ، فیکون تلفها بهذا الوصف مضموناً علی المالک، لا المتلف.
و من کون ید المفسوخ علیه ید ضمانٍ بالعوض قبل الفسخ و بالقیمة بعده، و إتلاف الأجنبیّ أیضاً سببٌ للضمان، فیتخیّر فی الرجوع. و هذا أضعف الوجوه.
______________________________
(1) فی «ش»: «التلف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 187

و لو تبرّع أحدهما بالتسلیم لم یبطل خیاره و لا یجبر الآخر علی تسلیم ما عنده، و له استرداد المدفوع قضیّةً للخیار. و قال بعض الشافعیّة: لیس له استرداده و له أخذ ما عند صاحبه دون رضاه کما لو کان التسلیم بعد لزوم البیع «1»، انتهی.
و یظهر منه أنّ الخلاف بین المسلمین إنّما هو بعد اختیار أحدهما التسلیم، و أمّا التسلیم ابتداءً فلا یجب من ذی الخیار إجماعاً.
ثمّ إنّه إن أُرید عدم وجوب التسلیم علی ذی الخیار من جهة أنّ له الفسخ فلا یتعیّن علیه التسلیم، فمرجعه إلی وجوب أحد الأمرین علیه. و الظاهر أنّه غیر مراد.
و إن أُرید عدم تسلّط المالک علی ما انتقل إلیه إذا کان للناقل خیارٌ، فلذا یجوز منعه عن ماله، ففیه نظرٌ، من جهة عدم الدلیل
______________________________
(1) التذکرة 1: 537.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 188
المخصِّص لعموم سلطنة الناس علی أموالهم.
و بالجملة، فلم أجد لهذا الحکم وجهاً معتمداً، و لم أجد من عنونه و تعرّض لوجهه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 189

«2». و هذا الکلام لیس علی إطلاقه کما اعترف به فی جامع المقاصد «3»؛ فإنّ من جملة أفراد الخیار خیار التأخیر، بل مطلق الخیار قبل القبض، أو الخیار المختصّ بعده، و من المعلوم: أنّ تلف العین حینئذٍ موجبٌ لانفساخ العقد، فلا یبقی خیارٌ، فیکون المراد: التلف مع بقاء العقد علی حاله لا یوجب سقوط الخیار. و بعبارةٍ اخری: تلف العین فی ملک من فی یده لا یسقط به خیاره و لا خیار صاحبه.
و هو کذلک؛ لأنّ الخیار کما عرفت عبارةٌ عن ملک فسخ العقد، و معلومٌ: أنّ العقد بعد التلف قابلٌ للفسخ؛ و لذا تشرع الإقالة حینئذٍ اتّفاقاً، فلا مزیل لهذا الملک بعد التلف و لا مقیّد له بصورة البقاء.
اللهمّ إلّا أن یعلم من الخارج أنّ شرع الخیار لدفع ضرر الصبر
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «لا یبطل».
(2) القواعد 2: 70.
(3) جامع المقاصد 4: 318.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 190
علی نفس العین، فینتفی هذا الضرر بتلف العین، کما فی العیب، فإنّ تخیّره بین الردّ و الأرش لأنّ الصبر علی العیب ضررٌ و لو مع أخذ الأرش، فتدارَکَهُ الشارع بملک الفسخ و الردّ، فإذا تلف انتفی حکمة الخیار.
أو یقال: إنّه إذا کان دلیل الخیار معنوناً بجواز الردّ لا بالخیار اختصّ ثبوت الخیار بصورة تحقّق الردّ المتوقّف علی بقاء العین.
هذا، مع قیام الدلیل علی سقوط الخیار بتلف المعیب و المدلّس فیه، فلا یرد عدم اطّراد تلک الحکمة.
نعم، هنا موارد تأمّلوا فی ثبوت الخیار مع التلف، أو یظهر منهم العدم:
کما تردّد العلّامة قدّس سرّه فی باب المرابحة فیما لو ظهر کذب البائع مرابحةً فی إخباره برأس المال بعد تلف المتاع «1»، بل عن المبسوط «2» و بعضٍ آخر «3» الجزم بالعدم؛ نظراً إلی أنّ الردّ إنّما یتحقّق مع بقاء العین. و فیه إشارةٌ إلی ما ذکرنا: من أنّ الثابت هو جواز الردّ، فیختصّ الفسخ بصورة تحقّقه.
لکن قوّی فی المسالک و جامع المقاصد «4» ثبوت الخیار؛ لوجود
______________________________
(1) القواعد 2: 58 59.
(2) المبسوط 2: 143.
(3) حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 500، عن الشهید: أنّه حکاه عن ابن المتوّج، و لکن لم نعثر علی هذه الحکایة فیما بأیدینا من کتب الشهید.
(4) المسالک 3: 310، و جامع المقاصد 4: 263.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 191
المقتضی و عدم المانع.
و کما تردّد المحقّق الثانی «1» فی سقوط خیار الغبن بتلف المغبون فیه «2». و ظاهر تعلیل العلّامة فی التذکرة عدمَ الخیار مع نقل المغبون العین عن ملکه بعدم إمکان الاستدراک حینئذٍ «3» هو عدم الخیار مع التلف، و الأقوی بقاؤه؛ لأنّ العمدة فیه نفی الضرر الذی لا یفرق فیه بین بقاء العین و عدمه، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه السلام: «و هم بالخیار إذا دخلوا السوق» «4» مع أنّه لو استند إلی الإجماع أمکن التمسّک بالاستصحاب، إلّا أن یدّعی انعقاده علی التسلّط علی الردّ، فیختصّ بصورة البقاء. و ألحَقَ فی جامع المقاصد بخیار الغبن فی التردّد خیارَ الرؤیة «5».
و من مواضع التردّد ما إذا جعل المتعاقدان الخیار علی وجه إرادتهما التسلّط علی مجرّد الردّ المتوقّف علی بقاء العین، فإنّ الفسخ و إن لم یتوقّف علی بقاء العین، إلّا أنّه إذا فرض الغرض من الخیار الردّ أو الاسترداد، فلا یبعد اختصاصه بصورة البقاء. و التمکّن من الردّ و الاسترداد و إن کان حکمةً فی خیاری المجلس و الحیوان، إلّا أنّ الحکم أعمّ مورداً من الحکمة إذا کان الدلیل یقتضی العموم، بخلاف ما إذا کان إطلاق جعل المتعاقدین مقیّداً علی وجه التصریح به فی الکلام أو
______________________________
(1) عطف علی قوله: «کما تردّد العلّامة».
(2) جامع المقاصد 4: 297 و 318.
(3) التذکرة 1: 523.
(4) المستدرک 13: 281، الباب 29 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3 و 4.
(5) جامع المقاصد 4: 318.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 192
استظهاره منه لعدم «1» تعلّق الغرض إلّا بالردّ أو الاسترداد.
و من هنا یمکن القول بعدم بقاء الخیار المشروط بردّ الثمن فی البیع الخیاری إذا تلف المبیع عند المشتری؛ لأنّ الثابت من اشتراطهما هو التمکّن من استرداد المبیع بالفسخ عند ردّ الثمن، لا التسلّط علی مطلق الفسخ المشروع مطلقاً و لو عند التلف. لکن لم أجد من التزم بذلک أو تعرّض له.
و من هنا یمکن أن یقال فی هذا المقام و إن کان مخالفاً للمشهور بعدم ثبوت الخیار عند التلف إلّا فی موضعٍ دلّ علیه الدلیل؛ إذ لم تدلّ أدلّة الخیار من الأخبار و الإجماع إلّا علی التسلّط علی الردّ أو الاسترداد، و لیس فیها التعرّض للفسخ المتحقق مع التلف أیضاً. و إرادة ملک الفسخ من الخیار غیر متعیّنة فی کلمات الشارع؛ لما عرفت فی أوّل باب الخیارات: من أنّه استعمالٌ غالبٌ فی کلمات بعض المتأخّرین «2».
نعم، لو دلّ الدلیل الشرعی علی ثبوت خیار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف، أو جَعَلَ المتبایعان بینهما خیار الفسخ بهذا المعنی، ثبت مع التلف أیضاً. و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) فی «ش»: «بعدم».
(2) راجع المقدّمة الاولی من المقدّمتین المتقدّمتین فی أوّل مبحث الخیارات فی الصفحة 11.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 193

بلا خلافٍ علی الظاهر؛ لأنّها کانت مضمونةً قبل الفسخ؛ إذ لم یسلّمها ناقلها إلّا فی مقابل العوض، و الأصل بقاؤه، إذ لم یتجدّد ما یدلّ علی رضا مالکه بکونه فی ید الفاسخ أمانةً، إذ الفسخ إنّما هو من قِبَلِه.
و الغرض من التمسّک بضمانها قبل الفسخ بیان عدم ما یقتضی کونها أمانةً مالکیّةً أو شرعیّةً، لتکون غیر مضمونةٍ برضا المالک أو بجعل الشارع، و إذن الشارع فی الفسخ لا یستلزم رفع الضمان عن الید کما فی القبض بالسوم. و مرجع ذلک إلی عموم «علی الید ما أخذت» «1» أو إلی أنّها قبضت مضمونةً، فإذا بطل ضمانه بالثمن المسمّی تعیّن ضمانه بالعوض الواقعی أعنی المثل أو القیمة کما فی البیع الفاسد.
هذا، و لکنّ المسألة لا تخلو عن إشکال.
و أمّا العین فی ید المفسوخ علیه، ففی ضمانها أو کونها أمانةً
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106، و المستدرک 14: 8، الباب الأوّل من أبواب کتاب الودیعة، الحدیث 12.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 194
إشکالٌ: ممّا فی التذکرة: من أنّه قبضها قبض ضمانٍ فلا یزول إلّا بالردّ إلی مالکها «1». و من أنّ الفسخ لمّا کان من قِبَل الآخر، فترکه العین فی ید صاحبه مشعرٌ بالرضا به المقتضی للاستئمان.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌6، ص: 194
و ضعّفه فی جامع المقاصد: بأنّ مجرّد هذا لا یسقط الأمر الثابت «2»، و اللّٰه العالم.
هذا بعض الکلام فی الخیارات و أحکامها، و الباقی محوّلٌ إلی الناظر الخبیر بکلمات الفقهاء.
و الحمد للّٰه و صلّی اللّٰه علی محمّد و آله
______________________________
(1) التذکرة 1: 538.
(2) جامع المقاصد 4: 322.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 195

قال فی التذکرة: ینقسم البیع باعتبار التأخیر و التقدیم فی أحد العوضین إلی أربعة أقسام:
بیع الحاضر بالحاضر، و هو النقد.
و بیع المؤجَّل بالمؤجَّل، و هو بیع الکالی بالکالی.
و بیع الحاضر بالثمن المؤجَّل، و هی النسیة.
و بیع المؤجّل بالحاضر، و هو السَّلَم «1».
و المراد بالحاضر أعمّ من الکلیّ، و بالمؤجّل خصوص الکلیّ.
______________________________
(1) التذکرة 1: 541.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 198

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 197
القول فی النقد و النسیة

و علّله فی التذکرة: بأنّ قضیّة العقد انتقال کلٍّ من العوضین إلی الآخر، فیجب الخروج عن العهدة متی طولب صاحبها «1»، فیکون المراد من «النقد» عدم حقٍّ للمشتری فی تأخیر الثمن.
و المراد المطالبة مع الاستحقاق، بأن یکون قد بذل المثمن أو مکّن منه، علی الخلاف الآتی فی زمان وجوب تسلیم الثمن علی المشتری «2».
و یدلّ علی الحکم المذکور أیضاً الموثّق: «فی رجلٍ اشتری [من رجل «3»] جاریةً بثمنٍ مسمّی، ثمّ افترقا؟ قال: وجب البیع، و الثمن إذا لم یکونا شرطا فهو نقد» «4».
و لو اشترطا تعجیل الثمن کان تأکیداً لمقتضی الإطلاق علی
______________________________
(1) التذکرة 1: 546.
(2) انظر الصفحة 261، القول فی وجوب القبض.
(3) من «ش» و المصدر.
(4) الوسائل 12: 366، الباب الأوّل من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 199
المشهور، بناءً علی ما هو الظاهر عرفاً من هذا الشرط: من إرادة عدم المماطلة و التأخیر عن زمان المطالبة، لا أن یعجّل بدفعه من دون مطالبة؛ إذ لا یکون تأکیداً حینئذٍ. لکنّه خلاف متفاهم ذلک الشرط الذی هو محطّ نظر المشهور، مع أنّ مرجع عدم المطالبة فی زمان استحقاقها إلی إلغاء «1» هذا الحقّ المشترط فی هذا المقدار من الزمان.
و کیف کان، فذکر الشهید رحمه اللّٰه فی الدروس: أنّ فائدة الشرط ثبوت الخیار إذا عیّن زمان النقد، فأخلّ المشتری به «2». و قوّی الشهید الثانی ثبوت الخیار مع الإطلاق أیضاً «3»، یعنی عدم تعیین «4» الزمان إذا أخلّ به فی أوّل وقته. و هو حسن.
و لا یقدح فی الإطلاق عدم تعیّن زمان التعجیل؛ لأنّ التعجیل المطلق معناه: الدفع فی أوّل أوقات الإمکان عرفاً.
و لا حاجة إلی تقیید الخیار هنا بصورة عدم إمکان الإجبار علی التعجیل؛ لأنّ المقصود هنا ثبوت الخیار بعد فوات التعجیل، أمکن إجباره به أم لم یمکن، وجب أو لم یجب، فإنّ مسألة أنّ ثمرة الشرط ثبوت الخیار مطلقاً أو بعد تعذّر إجباره علی الوفاء مسألةٌ أُخری.
مضافاً إلی عدم جریانها فی مثل هذا الشرط؛ إذ قبل زمان انقضاء زمان نقد الثمن لا یجوز الإجبار، و بعده لا ینفع، لأنّه غیر الزمان المشروط فیه الأداء.
______________________________
(1) فی «ش»: «إلقاء».
(2) الدروس 3: 202.
(3) المسالک 3: 223.
(4) فی ظاهر «ق»: «عدم تعیّن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 200

فلو لم یعیّن کذلک بطل بلا خلافٍ ظاهراً؛ للغرر، و لما دلّ فی السَّلَم الذی هو عکس المسألة علی وجوب تعیین الأجل و عدم جواز السلم إلی دِیاسٍ أو حصاد «1».
و لا فرق فی الأجل المعیّن بین الطویل و القصیر. و عن الإسکافی المنع عن التأخیر إلی ثلاث سنین «2». و قد یستشهد له بالنهی عنه فی بعض الأخبار، مثل روایة أحمد بن محمّد: «قلت لأبی الحسن علیه السلام: إنّی أُرید الخروج إلی بعض الجبال إلی أن قال: إنّا إذا بعناهم نسیةً کان أکثر للربح، فقال: نعم «3» بتأخیر سنةٍ، قلت: بتأخیر سنتین؟ قال: نعم، قلت: بتأخیر ثلاث سنین؟ قال: لا» «4».
______________________________
(1) راجع الوسائل 13: 57 59، الباب 3 من أبواب السلف.
(2) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 136.
(3) فی الوسائل: «قال: فبعهم».
(4) الوسائل 12: 366، الباب الأوّل من أحکام العقود، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 201
و المحکیّ عن قرب الإسناد عن البزنطی أنّه قال لأبی الحسن الرضا علیه السلام: «إنّ هذا الجبل قد فتح منه علی الناس باب رزقٍ، فقال علیه السلام: إذا أردت الخروج فاخرج فإنّها سنةٌ مضطربة، و لیس للناس بدٌّ من معاشهم فلا تدع الطلب، فقلت: إنّهم قومٌ مُلاء، و نحن نحتمل التأخیر فنبایعهم بتأخیر سنة؟ قال: بعهم، قلت: سنتین؟ قال: بعهم، قلت: ثلاث سنین؟ قال: لا یکون لک شی‌ءٌ أکثر من ثلاث سنین» «1».
و ظاهر الخبرین الإرشاد، لا التحریم، فضلًا عن الفساد.
و هل یجوز الإفراط فی التأخیر إذا لم یصل إلی حدٍّ یکون البیع معه سفهاً و الشراء أکلًا للمال بالباطل؟ فیه وجهان:
قال فی الدروس: لو تمادی الأجل إلی ما لا یبقی إلیه المتبایعان غالباً کألف سنة، ففی الصحّة نظرٌ؛ من حیث خروج الثمن عن الانتفاع به، و من الأجل المضبوط و حلوله بموت المشتری، و هو أقرب «2».
و ما قرّبه هو الأقرب؛ لأنّ ما فی الذمّة و لو کان مؤجَّلًا بما ذکر مالٌ یصحّ الانتفاع به فی حیاته بالمعاوضة علیه بغیر البیع، بل و بالبیع، کما اختاره فی التذکرة «3».
نعم یبقی الکلام فی أنّه إذا فرض حلول الأجل شرعاً بموت
______________________________
(1) قرب الإسناد: 372، ذیل الحدیث 1326، و عنه فی الوسائل 12: 366، الباب الأوّل من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3.
(2) الدروس 3: 204.
(3) التذکرة 1: 546.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 202
المشتری کان اشتراط ما زاد علی ما یحتمل بقاء المشتری إلیه لغواً «1»، فیکون فاسداً، بل ربما کان مفسداً، و إن أراد المقدار المحتمل للبقاء کان اشتراط مدّةٍ مجهولةٍ، فافهم.
ثمّ إنّ المعتبر فی تعیین المدّة [هل «2»] هو تعیّنه فی نفسه و إن لم یعرفه «3» المتعاقدان، فیجوز التأجیل إلی انتقال الشمس إلی بعض البروج کالنیروز و المهرجان و نحوهما أم لا بدّ من معرفة المتعاقدین بهما حین العقد؟ وجهان، أقواهما الثانی «4» تبعاً للدروس و جامع المقاصد «5»؛ لقاعدة نفی الغرر. و ربما احتمل الاکتفاء فی ذلک بکون هذه الآجال مضبوطةً فی نفسها کأوزان البلدان مع عدم معرفة المصداق، حیث إنّ له شراء وزنةٍ مثلًا بعیار بلدٍ مخصوص و إن لم یعرف مقدارها، و ربما استظهر ذلک من التذکرة «6».
و لا یخفی ضعف منشأ هذا الاحتمال، إذ المضبوطیّة فی نفسه غیر مجدٍ «7» فی مقامٍ یشترط [فیه «8»] المعرفة؛ إذ المراد بالأجل الغیر القابل
______________________________
(1) فی «ش» زیادة ما یلی: «بل مخالفاً للمشروع، حیث إنّ الشارع أسقط الأجل بالموت، و الاشتراط المذکور تصریح ببقائه بعده».
(2) لم یرد فی «ق».
(3) کذا فی «ق»، و المناسب تأنیث الضمائر کما فی «ش».
(4) فی «ق»: «الأوّل»، و هو من سهو القلم.
(5) الدروس 3: 202، و جامع المقاصد 4: 231، و لکن ذکره المحقّق فی مبحث السلف، و لم نعثر علیه فی هذا المبحث.
(6) استظهره فی الجواهر 23: 101.
(7) کذا، و المناسب: «فی نفسها غیر مجدیةٍ».
(8) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 203
للزیادة و النقیصة ما لا یکون قابلًا لهما حتّی فی نظر المتعاقدین، لا فی الواقع؛ و لذا أجمعوا علی عدم جواز التأجیل إلی موت فلان، مع أنّه مضبوطٌ فی نفسه، و ضبطه عند غیر المتعاقدین لا یجدی أیضاً. و ما ذکر: من قیاسه علی جواز الشراء بعیار بلدٍ مخصوصٍ لا نقول به، بل المعیّن فیه البطلان مع الغرر عرفاً، کما تقدّم فی شروط العوضین «1».
و ظاهر التذکرة اختیار الجواز، حیث قال بجواز التوقیت بالنیروز و المهرجان؛ لأنّه معلومٌ عند العامّة، و کذا جواز التوقیت ببعض أعیاد أهل الذمّة إذا عرفه المسلمون، لکن قال بعد ذلک: و هل یعتبر معرفة المتعاقدین؟ قال بعض الشافعیّة: نعم. و قال بعضهم: لا [یعتبر، و یکتفی بمعرفة الناس «2»]. و سواء اعتبر معرفتهما أو لا، لو عَرِفا کفی «3»، انتهی.
ثمّ الأقوی اعتبار معرفة المتعاقدین و التفاتهما إلی المعنی حین العقد، فلا یکفی معرفتهما به عند الالتفات و الحساب.
______________________________
(1) راجع الجزء الرابع، الصفحة 210 219.
(2) من «ش» و المصدر.
(3) التذکرة 1: 548.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 204

ففی المبسوط «1» و السرائر «2» و عن أکثر المتأخّرین «3»: أنّه لا یصحّ. و علّله فی المبسوط و غیره بالجهالة، کما لو باع إمّا هذا العبد و إمّا ذاک.
و یدلّ علیه أیضاً ما رواه فی الکافی، أنّه قال علیه السلام: «من ساوم بثمنین: أحدهما عاجلًا و الآخر نَظِرةً فلیسمّ أحدهما قبل الصفقة» «4».
و یؤیّده ما ورد من النهی عن شرطین فی بیع «5»، و عن بیعین فی بیع «6»
______________________________
(1) المبسوط 2: 159.
(2) السرائر 2: 287.
(3) نسبه فی الریاض 8: 214 إلی عامّة من تأخّر، و نسبه فی مجمع الفائدة (8: 327) إلی ظاهر الأکثر، و راجع تفصیله فی مفتاح الکرامة 4: 428 432.
(4) الکافی 5: 206، الحدیث الأوّل، و الوسائل 12: 367، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل.
(5) راجع الوسائل 12: 367 368، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 و 4 و 5.
(6) راجع الوسائل 12: 367 368، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3 و 4 و 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 205
بناءً علی تفسیرهما بذلک. و عن الإسکافی کما عن الغنیة «1»: أنّه روی عن النبی صلّی اللّٰه علیه و آله أنّه قال: «لا یحلّ صفقتان فی واحدةٍ»، قال: و ذلک بأن یقول: إن کان بالنقد فبکذا، و إن کان بالنسیة فبکذا «2».
هذا، إلّا أنّ فی روایة محمّد بن قیس المعتبرة أنّه قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «من باع سلعةً و قال: ثمنها کذا و کذا یداً بید و کذا و کذا نَظِرَةً، فخذها بأیّ ثمنٍ شئت، و جعل صفقتهما واحدة، فلیس له إلّا أقلّهما و إن کانت نَظِرَةً» «3».
و فی روایة السکونی عن جعفرٍ، عن أبیه، عن آبائه [علیهم السلام]: «أنّ علیّاً علیه السلام قضی فی رجلٍ باع بیعاً و اشترط شرطین بالنقد کذا و بالنسیة کذا، فأخذ المتاع علی ذلک الشرط، فقال: هو بأقلّ الثمنین و أبعد الأجلین، فیقول: لیس له إلّا أقلّ النقدین إلی الأجل الذی أجّله نسیةً» «4».
و عن ظاهر جماعةٍ من الأصحاب العمل بهما «5»، و نسب إلی بعض هؤلاء القول بالبطلان «6».
فالأولی تبعاً للمختلف «7» الاقتصار علی نقل عبارة هؤلاء من
______________________________
(1) الغنیة: 213.
(2) إلی هنا انتهی کلام الإسکافی، و حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 122.
(3) الوسائل 12: 367، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل.
(4) الوسائل 12: 367، الباب 2 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
(5) حکاه عنهم صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 103.
(6) نسبه فی الجواهر (23: 102) إلی الشیخ و الحلّی و غیرهما.
(7) راجع المختلف 5: 122 123.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 206
دون إسناد أحد القولین إلیهم.
قال فی المقنعة: لا یجوز البیع بأجلین علی التخییر، کقوله: «هذا المتاع بدرهم نقداً و بدرهمین إلی شهرٍ أو سنة، أو بدرهمٍ إلی شهر و بدرهمین إلی شهرین» فإن ابتاع إنسانٌ شیئاً علی هذا الشرط کان علیه أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین «1».
و هذا الکلام یحتمل التحریم مع الصحّة. و یحتمل الحمل علی ما إذا تلف المبیع، فإنّ اللازم مع فرض فساد البیع الأقلّ «2» الذی بیع به نقداً؛ لأنّها «3» قیمة ذلک الشی‌ء. و معنی قوله: «فی آخر الأجلین»: أنّه لا یزید علی الأقلّ و إن تأخّر الدفع إلی آخر الأجلین، أو المراد جواز التأخیر لرضا البائع بذلک. و یحتمل إرادة الکراهة، کما عن ظاهر السیّد قدّس سرّه فی الناصریّات: أنّ المکروه أن یبیع بثمنین بقلیلٍ إن کان الثمن نقداً، أو بأکثر إن کان نسیةً «4». و یحتمل الحمل علی فساد اشتراط زیادة الثمن مع تأخیر الأجل، لکن لا یفسد العقد، کما سیجی‌ء.
و عن الإسکافی: أنّه بعد ما تقدّم عنه من النبویّ الظاهر فی التحریم قال: و لو عقد البائع للمشتری کذلک و جعل الخیار إلیه لم أختر للمشتری أن یقدم علی ذلک، فإن فعل و هلکت السلعة لم یکن للبائع إلّا أقلّ الثمنین، لإجازته البیع به، و کان للمشتری الخیار فی
______________________________
(1) المقنعة: 595.
(2) فی «ش» و محتمل «ق»: «بالأقلّ».
(3) فی «ش»: «لأنّه».
(4) حکاه فی الجواهر 23: 106، و راجع الناصریات: 365، المسألة 172.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 207
تأخیر الثمن الأقلّ إلی المدّة التی ذکرها البائع بالثمن الأوفی من غیر زیادةٍ علی الثمن الأقلّ «1».
و فی النهایة: فإن ذکر المتاع بأجلین و نقدین علی التخییر، مثل أن یقول: «بعتک هذا بدینارٍ أو درهمٍ عاجلًا أو إلی شهرٍ أو سنةٍ، و بدینارین أو درهمین إلی شهرٍ أو شهرین أو سنتین» کان البیع باطلًا، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین «2»، انتهی.
و عن موضعٍ من الغنیة: قد قدّمنا أنّ تعلیق البیع بأجلین و ثمنین، کقوله: «بعت إلی مدّةٍ بکذا «3» و إلی اخری بکذا» یفسده، فإن تراضیا بإنفاذه کان للبائع أقلّ الثمنین فی أبعد الأجلین بدلیل إجماع الطائفة «4».
و عن سلّار: ما عُلِّق بأجلین، و هو أن یقول: «بعتک هذه السلعة إلی عشرة أیّام بدرهمٍ و إلی شهرین بدرهمین» کان باطلًا غیر منعقد «5»، و هو المحکیّ عن أبی الصلاح «6».
و عن القاضی: من باع شیئاً بأجلین علی التخییر، مثل أن یقول: «أبیعک هذا بدینارٍ أو بدرهمٍ عاجلًا و بدرهمین أو دینارین إلی شهرٍ أو
______________________________
(1) حکاه فی المختلف 5: 122 123.
(2) النهایة: 387 388.
(3) فی «ق»: «کذا»، و فی المصدر: «کذا بکذا».
(4) الغنیة: 230.
(5) المراسم: 176.
(6) الکافی فی الفقه: 357.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 208
شهورٍ أو سنةٍ أو سنتین» کان باطلًا، فإن أمضی البیّعان ذلک بینهما کان للبائع أقلّ الثمنین فی آخر الأجلین «1».
و قال فی المختلف بعد تقویة المنع-: و یمکن أن یقال: إنّه رضی بالثمن الأقلّ فلیس له الأکثر فی البعید، و إلّا لزم الربا؛ إذ یبقی الزیادة فی مقابل تأخیر الثمن لا غیر، فإذا صبر إلی البعید لم یجب له الأکثر من الأقلّ «2»، انتهی.
و فی الدروس: أنّ الأقرب الصحّة و لزوم الأقلّ، و یکون التأخیر جائزاً من طرف المشتری لازماً من طرف البائع، لرضاه بالأقلّ، فالزیادةُ رباً؛ و لذا ورد النهی عنه، و هو غیر مانعٍ من صحّة البیع «3»، انتهی.
أقول: لکنّه مانعٌ من لزوم الأجل من طرف البائع؛ لأنّه فی مقابل الزیادة الساقطة شرعاً، إلّا أن یقال: إنّ الزیادة لیست فی مقابل الأجل، بل هی فی مقابل إسقاط البائع حقّه من التعجیل الذی یقتضیه العقد لو خلّی و طبعه، فالزیادة و إن کانت «4» رباً کما سیجی‌ء إلّا أنّ فساد المقابلة لا یقتضی فساد الإسقاط، کما احتمل ذلک فی مصالحة حقّ القصاص بعبدٍ یعلمان استحقاق الغیر [له «5»] أو حرّیته، بل قال فی
______________________________
(1) حکاه عنه فی المختلف 5: 123، و لکن لم نعثر علیه فی کتبه.
(2) المختلف 5: 125.
(3) الدروس 3: 203.
(4) فی «ش» زیادة: «لکنّه».
(5) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 209
التحریر بالرجوع إلی الدیة «1». و حینئذٍ فلا یستحقّ البائع الزیادة و لا المطالبة قبل الأجل، لکن المشتری لو أعطاه وجب علیه القبول؛ إذ لم یحدث له بسبب المقابلة الفاسدة حقٌّ فی التأجیل حتّی یکون له الامتناع من القبول قبل الأجل، و إنّما سقط حقّه من التعجیل.
و یمکن أیضاً حمل الروایة «2» علی أنّ الثمن هو الأقلّ، لکن شرط علیه أن یعطیه علی التأجیل شیئاً زائداً. و هذا الشرط فاسدٌ؛ لما سیجی‌ء: من أنّ تأجیل الحالّ بزیادةٍ رباً محرّم، لکن فساد الشرط لا یوجب فساد المشروط، کما علیه جماعة «3». و حینئذٍ فللبائع الأقلّ و إن فُرض أنّ المشتری أخّره إلی الأجل، کما یقتضیه قوله فی روایة محمّد بن قیس: «و إن کانت نَظِرَةً» «4» لفرض تراضیهما علی ذلک بزعم صحّة هذا الشرط، أو البناء علیها تشریعاً. و لعلّ هذا مبنی قول الجماعة قدّس اللّٰه أسرارهم-: «فإن أمضیا البیع بینهما کذلک بمعنی أنّهما تراضیا علی هذه المعاملة لم یجب فی مقابل التأخیر الواقع برضاهما شی‌ءٌ زائد علی الأقلّ، لفساد المقابلة» و مرادهم من بطلان البیع الذی حکموا به أوّلًا بطلانه بهذه الخصوصیّة و عدم ترتّب الأثر المقصود علیه.
و قد تلخّص من جمیع ما ذکرنا: أنّ المعاملة المذکورة فی ظاهر
______________________________
(1) التحریر 1: 230.
(2) یعنی روایة السکونی المتقدّمة فی الصفحة 205.
(3) تقدّم عنهم فی الصفحة 90.
(4) المتقدّمة فی الصفحة 205.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 210
متن الروایتین لا إشکال و لا خلاف فی بطلانها، بمعنی عدم مضیّها علی ما تعاقدا علیه. و أمّا الحکم بإمضائهما کما فی الروایتین، فهو حکمٌ تعبّدیٌّ مخالفٌ لأدلّة توقّف حِلّ المال علی الرضا و طیب النفس و کون الأکل لا عن تراضٍ أکلًا بالباطل، فیقع الإشکال فی نهوض الروایتین لتأسیس هذا الحکم المخالف للأصل.
ثمّ إنّ الثابت منهما علی تقدیر العمل بهما هی مخالفة القاعدة فی موردهما.
و أمّا ما عداه، کما إذا جعل له الأقلّ فی أجلٍ و الأکثر فی أجلٍ آخر، فلا ینبغی الاستشکال فی بطلانه؛ لحرمة القیاس، خصوصاً علی مثل هذا الأصل.
و فی التحریر: البطلان هنا قولًا واحداً «1». و حکی من غیر واحدٍ «2» ما یلوح منه ذلک.
إلّا أنّک قد عرفت عموم کلمات غیر واحدٍ ممّن تقدّم للمسألتین «3» و إن لم ینسب ذلک فی الدروس إلّا إلی المفید قدّس سرّه «4»، لکن عن الریاض: أنّ ظاهر الأصحاب عدم الفرق فی الحکم بین المسألتین «5»،
______________________________
(1) التحریر 1: 173.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 429) عن المحقّق و الفاضل الآبی، راجع المختصر النافع: 122، و الشرائع 2: 26، و کشف الرموز 1: 463.
(3) راجع کلماتهم المتقدّمة فی الصفحة 206 208.
(4) راجع الدروس 3: 203.
(5) الریاض 8: 216.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 211
و هو ظاهر الحدائق أیضاً «1»، و ما أبعد ما بینه و بین ما تقدّم عن التحریر.
ثمّ إنّ العلّامة فی المختلف ذکر فی تقریب صحّة المسألة: أنّه مثل ما إذا قال المستأجر لخیاطة الثوب: «إن خطته فارسیّاً فبدرهمٍ، و إن خطته رومیّاً فبدرهمین» و أجاب عنه بعد تسلیم الصحّة برجوعها إلی الجعالة «2».
______________________________
(1) راجع الحدائق 19: 122 123.
(2) المختلف 5: 124 125.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 212

و إن طولب إجماعاً؛ لأنّ ذلک فائدة اشتراط التأجیل. و لو تبرّع بدفعه لم یجب علی البائع القبول بلا خلافٍ، بل عن الریاض: الإجماع علیه «1». و فی جامع المقاصد فی باب السَّلَم نسبة الخلاف إلی بعض العامّة «2»، و علّل الحکم فی التذکرة فی باب السلم-: بأنّ التعجیل کالتبرّع بالزیادة، فلا یکلّف تقلید المنّة «3»، و فیه تأمّل.
و یمکن تعلیل الحکم: بأنّ التأجیل کما هو حقٌّ للمشتری یتضمّن حقّا للبائع من حیث التزام المشتری لحفظ ماله فی ذمّته و جعله إیّاه کالودعی؛ فإنّ ذلک حقٌّ عرفاً.
و بالجملة، ففی الأجل حقٌّ لصاحب الدین بلا خلافٍ ظاهر.
و ممّا ذکرنا یظهر الفرق بین الحالّ و المؤجَّل، حیث إنّه لیس
______________________________
(1) الریاض 8: 219.
(2) جامع المقاصد 4: 249.
(3) التذکرة 1: 559.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 213
لصاحب الدین الحالّ حقٌّ علی المدیون. و اندفع أیضاً ما یتخیّل: من أنّ الأجل حقٌّ مختصٌّ بالمشتری، و لذا یزاد الثمن من أجله، و له طلب النقصان فی مقابل التعجیل، و أنّ المؤجَّل کالواجب الموسَّع فی أنّه یجوز فیه التأخیر و لا یجب.
ثمّ إنّه لو أسقط المشتری أجل الدین، ففی کتاب الدین من التذکرة و القواعد: أنّه لو أسقط المدیون أجل الدین [ممّا «1»] علیه لم یسقط، و لیس لصاحب الدین مطالبته فی الحال «2»، و علَّله فی جامع المقاصد: بأنّه قد ثبت التأجیل فی العقد اللازم، [لأنّه المفروض] «3» فلا یسقط [بمجرّد الإسقاط] «4»، و لأنّ فی الأجل حقّا لصاحب الدین، و لذا لم یجب علیه القبول قبل الأجل. أمّا لو تقایلا فی الأجل فإنّه یصحّ، أمّا لو «5» نذر التأجیل فإنّه یلزم و ینبغی أن لا یسقط بتقایلهما، لأنّ التقایل فی العقود لا فی النذور «6»، انتهی.
و فیه: أنّه الحقّ المشترط فی العقد اللازم یجوز لصاحبه إسقاطه، و حقّ صاحب الدین لا یمنع من مطالبته «7» من أسقط حقّ نفسه.
و فی باب الشروط من التذکرة: لو کان علیه دینٌ مؤجّلٌ فأسقط
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) التذکرة 2: 4، و القواعد 2: 107.
(3) من «ش» و المصدر.
(4) من «ش» و المصدر.
(5) فی «ش» و المصدر: «و لو».
(6) جامع المقاصد 5: 41.
(7) فی محتمل الأصل: «مطالبة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 214
المدیون الأجل لم یسقط، و لیس للمدیون «1» مطالبته [فی الحال «2»]؛ لأنّ الأجل صفةٌ تابعة، و الصفة لا تُفرَّد بالإسقاط؛ و لهذا لو أسقط مستحقّ الحنطة الجیّدة أو الدنانیر الصحیحة الجودة أو الصحّة لم یسقط، و للشافعی وجهان «3»، انتهی.
و یمکن أن یقال: إنّ مرجع التأجیل فی العقد اللازم إلی إسقاط حقّ المطالبة فی الأجل، فلا یعود الحقّ بإسقاط التأجیل، و الشرط القابل للإسقاط ما تضمّن إثبات حقٍّ قابلٍ لإسقاطه بعد جعله، أ لا تری أنّه لو شرط فی العقد التبرّی من عیوب المبیع لم یسقط هذا الشرط بإسقاطه بعد العقد و لم تعد العیوب مضمونةً کما «4» کانت بدون الشرط! و أمّا ما ذکره: من أنّ لصاحب الدین حقّا فی الأجل، فدلالته علی المدّعی موقوفةٌ علی أنّ الشرط الواحد إذا انحلّ إلی حقٍّ لکلٍّ من المتبایعین لم یجز لأحدهما إسقاطه؛ لأنّ الفرض اشتراکهما فیه، و لم یسقط الحقّ بالنسبة إلی نفسه، لأنّه حقٌّ واحدٌ یتعلّق بهما، فلا یسقط إلّا باتّفاقهما الذی عبَّر عنه بالتقایل، و معناه: الاتّفاق علی إسقاط الشرط الراجع إلیهما، فلا یرد علیه منع صحّة التقایل فی شروط العقود لا فی أنفسها. نعم، لو صار التأجیل حقّا للّٰه تعالی بالنذر لم ینفع اتّفاقهما علی
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر بدل «للمدیون»: «للمستحقّ».
(2) من «ش» و المصدر.
(3) التذکرة 1: 491.
(4) فی «ش» زیادة: «لو».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 215
سقوطه؛ لأنّ الحقّ معلّقٌ بغیرهما.
و ما ذکره حَسَنٌ لو ثبت اتّحاد الحقّ الثابت من اشتراط التأجیل أو لم یثبت التعدّد، فیرجع إلی أصالة عدم السقوط، لکنّ الظاهر تعدّد الحقّ، فتأمّل «1».
______________________________
(1) فی «ش» زیادة ما یلی: «ثمّ إنّ المذکور فی باب الشروط عن بیع التذکرة تعلیل عدم سقوط أجل الدین بالإسقاط: بأنّ الأجل صفةٌ تابعةٌ لا یفرد بالإسقاط، و لذا لو أسقط مستحقّ الحنطة الجیّدة أو الدنانیر الصحاح الجودة أو الصحّة لم یسقط، انتهی». و هذا لا دخل له بما ذکره جامع المقاصد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 216

؛ لأنّ فی امتناعه إضراراً و ظلماً؛ إذ لا حقَّ له علی من فی ذمّته فی حفظ ماله فی ذمّته، و الناس مسلَّطون علی أنفسهم.
و توهّم: عدم الإضرار و الظلم؛ لارتفاعه بقبض الحاکم مع امتناعه أو عزله و ضمانه علی مالکه، مدفوعٌ: بأنّ مشروعیّة قبض الحاکم أو العزل إنّما هی «1» لدفع هذا الظلم و الإضرار المحرَّم عن المدیون، و لیس بدلًا اختیاریّاً عن قبض الحاکم أو العزل حتّی یسقط الوجوب عن المالک لتحقّق «2» البدل «3»، أ لا تری أنّ من یجب علیه بیع ماله لنفقة عیاله لا یسقط عنه الوجوب لقیام الحاکم مقامه فی البیع.
و کیف کان، فإذا امتنع بغیر حقٍّ سقط اعتبار رضاه؛ لحدیث نفی الضرار، بل مورده کان من هذا القبیل، حیث إنّ سَمُرة بن جُندب امتنع من الاستئذان للمرور إلی عِذْقه الواقع فی دار الأنصاری و عن
______________________________
(1) فی «ش» بدل «هی»: «یثبت».
(2) فی محتمل «ق»: «بتحقّق».
(3) فی ظاهر «ق»: «المبدل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 217
بیعها «1»، فقال النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله للأنصاری: «اذهب فاقلعها «2» و ارمِ بها وجه صاحبها» «3» فأسقط ولایته علی ماله. و مقتضی القاعدة إجبار الحاکم له علی القبض؛ لأنّ امتناعه أسقط اعتبار رضاه فی القبض الذی یتوقّف ملکه علیه، لا أصل القبض الممکن تحقّقه منه کُرهاً، مع کون الإکراه بحقٍّ بمنزلة الاختیار، فإن تعذّر مباشرته و لو کُرهاً تولّاه الحاکم؛ لأنّ السلطان ولیّ الممتنع بناءً علی أنّ الممتنع من یمتنع و لو مع الإجبار. و لو قلنا: إنّه من یمتنع بالاختیار، جاز للحاکم تولّی القبض عنه من دون الإکراه، و هو الذی رجّحه فی جامع المقاصد «4».
و المحکیّ عن إطلاق جماعةٍ عدم اعتبار الحاکم «5».
و لیس للحاکم مطالبة المدیون بالدین إذا لم یسأله؛ لعدم ولایته علیه مع رضا المالک بکونه فی ذمّته. و عن السرائر: وجوب القبض علی الحاکم عند الامتناع و عدم وجوب الإجبار «6». و استبعده [غیره «7» «8»]،
______________________________
(1) کذا، و المناسب: «بیعه».
(2) تأنیث الضمیر باعتبار «النخلة» الواقعة فی الحدیث.
(3) راجع الوسائل 17: 340 341، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 1 و 3.
(4) جامع المقاصد 4: 248.
(5) نسبه فی الجواهر (23: 116) بلفظ: «بل قد یظهر من إطلاق الشیخین و ابن حمزة ..»، و قال نحوه فی مفتاح الکرامة 4: 483.
(6) السرائر 2: 288.
(7) لم یرد فی «ق».
(8) استبعده الشهید فی الدروس 3: 205، و قرّره صاحب الجواهر، انظر الجواهر 23: 117.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 218
و هو فی محلّه.
و لو تعذّر الحاکم، فمقتضی القاعدة إجبار المؤمنین له، عدولًا کانوا أم لا؛ لأنّه من المعروف الذی یجب الأمر به علی کلّ أحد.
فإن لم یمکن إجباره، ففی وجوب قبض العدول عنه نظرٌ، أقواه العدم. و حینئذٍ فطریق براءة ذمّة المدیون أن یعزل حقّه و یجعله أمانةً عنده، فإن تلف فعلی ذی الحقّ؛ لأنّ هذه فائدة العزل و ثمرة إلغاء قبض ذی الحقّ. و لکن لم یخرج عن ملک مالکه، لعدم الدلیل علی ذلک، فإنّ اشتراط القبض فی التملّک لا یسقط بأدلّة نفی الضرر، و إنّما یسقط بها ما یوجب التضرّر و هو الضمان، و حینئذٍ فنماء المعزول له، و قاعدة مقابلة الخراج بالضمان غیر جاریةٍ هنا.
و قد یستشکل فی الجمع بین الحکم ببقاء ملکیّة الدافع و کون التلف من ذی الحقّ، و وجهه: أنّ الحقّ المملوک لصاحب الدین إن تشخّص فی المعزول کان ملکاً له، و إن بقی فی ذمّة الدافع لم یمکن تلف المعزول منه؛ إذ لم یتلف ماله.
و یمکن أن یقال: إنّ الحقّ قد سقط من الذمّة و لم یتشخّص بالمعزول، و إنّما تعلَّق به تعلُّقَ حقّ المجنیّ علیه برقبة العبد الجانی، فبتلفه یتلف الحقّ، و مع بقائه لا یتعیّن الحقّ فیه، فضلًا عن أن یتشخّص به. و یمکن أن یقال: بأنّه یقدّر آناً ما قبل التلف فی ملک صاحب الدین.
ثمّ إنّ الظاهر جواز تصرّفه فی المعزول، فینتقل المال إلی ذمّته لو أتلفه. و مقتضی القاعدة عدم وجوب حفظه من التلف؛ لأنّ شرعیّة عزله و کون تلفه من مال صاحب الدین إنّما جاء من جهة تضرّر المدیون ببقاء ذمّته مشغولةً، و تکلیفه بحفظ المعزول أضرّ علیه من حفظ
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 219
أصل المال فی الذمّة.
و عن المحقّق الثانی: أنّه یتّجه الفرق بین ما إذا عرضه علی المالک بعد تعیینه و «1» لم یأت به لکن أعلم بالحال، و بین ما إذا أتاه و طرحه عنده، فیلغی «2» وجوب الحفظ فی الثانی دون الأوّل «3».
و لعلّ وجهه: أنّ المبری‌ء للعهدة التخلیة و الإقباض المتحقّق فی الثانی دون الأوّل، و سیجی‌ء فی مسألة قبض المبیع ما یؤیّده «4».
و عن المسالک: أنّه مع عدم الحاکم یخلّی بینه و بین ذی الحقّ و تبرأ ذمّته و إن تلف، و کذا یفعل الحاکم لو قبضه إن لم یمکن إلزامه بالقبض «5».
ثمّ إنّ المحقّق الثانی ذکر فی جامع المقاصد بعد الحکم بکون تلف المعزول من صاحب الدین الممتنع من أخذه-: أنّ فی انسحاب هذا الحکم فی من أجبره الظالم علی دفع نصیب شریکه الغائب فی مالٍ علی جهة الإشاعة بحیث یتعیّن المدفوع للشریک و لا یتلف منهما تردّداً. و مثله ما لو تسلّط الظالم بنفسه و أخذ قدر نصیب الشریک. لم أجد للأصحاب تصریحاً بنفیٍ و لا إثباتٍ، مع أنّ الضرر هنا قائمٌ أیضاً، و المتّجه عدم الانسحاب «6»، انتهی. و حکی نحوه عنه فی حاشیة
______________________________
(1) فی «ق»: «أو».
(2) فی «ش» و المصدر: «فینتفی».
(3) جامع المقاصد 5: 41.
(4) انظر الصفحة 266.
(5) المسالک 3: 425.
(6) جامع المقاصد 5: 40 41.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 220
الإرشاد «1» من دون فتوی.
أقول: أمّا الفرع الثانی، فلا وجه لإلحاقه بما نحن فیه؛ إذ دلیل الضرر بنفسه لا یقضی بتأثیر نیّة الظالم فی التعیین، فإذا أخذ جزءاً خارجیّاً من المشاع فتوجیه هذا الضرر إلی من نواه الظالم دون الشریک لا وجه له، کما لو أخذ الظالم من المدیون مقدار الدین بنیّة أنّه مال الغریم.
و أمّا الفرع الأوّل، فیمکن أن یقال: بأنّ الشریک لمّا کان فی معرض التضرّر لأجل مشارکة شریکه جعل له ولایة القسمة. لکن فیه: أنّ تضرّره إنّما یوجب ولایته علی القسمة حیث لا یوجب القسمة تضرّر شریکه، بأن لا یکون حصّة الشریک بحیث تتلف بمجرّد القسمة، کما فی الفرض، و إلّا فلا ترجیح لأحد الضررین، مع أنّ التمسّک بعموم «نفی الضرر» فی موارد الفقه من دون انجباره بعمل بعض الأصحاب یؤسّس فقهاً جدیداً.
______________________________
(1) حکاه عنه فی الجواهر 23: 119، و راجع حاشیة الإرشاد (مخطوط): 244.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 221

لأنّه ربا، لأنّ حقیقة الربا فی القرض راجعةٌ إلی جعل الزیادة فی مقابل إمهال المقرض و تأخیره المطالبة إلی أجل، فالزیادة الواقعة بإزاء تأخیر المطالبة رباً عرفاً، فإنّ أهل العرف لا یفرّقون فی إطلاق الربا بین الزیادة التی تراضیا علیها فی أوّل المداینة کأن یقرضه عشرةً بأحد عشر إلی شهر و بین أن یتراضیا «3» بعد الشهر إلی تأخیره شهراً آخر بزیادة واحد، و هکذا ..، بل طریقة معاملة الربا مستقرّةٌ علی ذلک، بل الظاهر من بعض التفاسیر: أنّ صدق الربا علی هذا التراضی مسلّمٌ فی العرف، و أنّ مورد نزول قوله تعالی فی مقام الردّ علی من قال إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبٰا وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا «4» هو التراضی بعد حلول
______________________________
(1) راجع الحدائق 19: 134.
(2) کما فی السرائر 2: 289، و الجواهر 23: 120.
(3) فی «ق»: «یتراضون».
(4) البقرة: 275.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 222
الدین علی تأخیره إلی أجلٍ بزیادةٍ فیه.
فعن مجمع البیان عن ابن عباس: أنّه کان الرجل من أهل الجاریة «1» إذا حلّ دینه علی غریمه فطالبه، قال المطلوب منه: زدنی فی الأجل أزیدک فی المال، فیتراضیان علیه و یعملان به، فإذا قیل لهم: ربا، قالوا «2»: هما سواءٌ، یعنون بذلک: أنّ الزیادة فی الثمن حال البیع و الزیادة فیه بسبب الأجل عند حلول الدین سواءٌ، فذمّهم اللّٰه و ألحق بهم الوعید و خطّأهم فی ذلک بقوله تعالی وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا «3».
و یؤیّده بل یدلّ علیه حسنة ابن أبی عمیر أو صحیحته عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «سئل عن الرجل یکون له دینٌ إلی أجلٍ مسمّی، فیأتیه غریمه فیقول له: أنقدنی کذا و کذا و أضع عنک بقیّته، أو: أنقدنی بعضه و أمدّ لک فی الأجل فیما بقی علیک؟ قال: لا أری به بأساً، إنّه لم یزد علی رأس ماله، قال اللّٰه تعالی فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِکُمْ لٰا تَظْلِمُونَ وَ لٰا تُظْلَمُونَ» «4» علّل جواز التراضی علی تأخیر أجل البعض بنقد
______________________________
(1) کذا فی «ق» ظاهراً و «ف» و «ن»، و فی «ش»: «کان الرجل من أهل الجاهلیّة»، و فی المصدر: «کان الرجل منهم ..»، و علی فرض عدم السهو، فالمعنی المناسب ل «الجاریة» هنا هو «النعمة»، راجع القاموس المحیط 4: 312، مادّة «جری».
(2) فی «ق»: «قال».
(3) مجمع البیان 1: 389.
(4) الوسائل 13: 168، الباب 7 من أبواب أحکام الصلح، الحدیث الأوّل. و الآیة من سورة البقرة: 279.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 223
البعض بعدم الازدیاد علی رأس ماله، فیدلّ علی أنّه لو ازداد علی رأس ماله لم یجز التراضی علی التأخیر، و کان رباً بمقتضی استشهاده بذیل آیة الربا، و هو قوله تعالی فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِکُمْ لٰا تَظْلِمُونَ وَ لٰا تُظْلَمُونَ.
و یدلّ علیه بعض الأخبار الوارد فی تعلیم طریق الحیلة فی جواز تأخیر الدین بزیادةٍ باشتراط التأخیر فی ضمن معاوضةٍ غیر مقصودةٍ للفرار عن الحرام «1»، فلو جاز التراضی علی التأجیل بزیادة لم یکن داعٍ إلی التوصّل بأمثال تلک الحیل حتّی صاروا علیهم السلام مورداً لاعتراض العامّة فی استعمال بعضها، کما فی غیر واحدٍ من الأخبار «2» الواردة فی بعضها «3».
و یدلّ علیه أیضاً أو یؤیّده بعض الأخبار الواردة فی باب الدین، فیما إذا أعطی المدیون بعد الدین شیئاً مخافة أن یطلبه الغریم بدینه «4».
و ممّا ذکرنا من أنّ مقابلة الزیادة بالتأجیل ربا یظهر عدم الفرق بین المصالحة عنه بها و المقاولة علیها من غیر عقد. و ظهر أیضاً أنّه یجوز المعاوضة اللازمة علی الزیادة بشی‌ءٍ و اشتراط تأخیر الدین
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 380، الباب 9 من أبواب أحکام العقود، الأحادیث 4 و 5 و 6.
(2) راجع الوسائل 12: 466 467، الباب 6 من أبواب الصرف، الحدیثین 1 و 2.
(3) فی «ش»: «فی ذلک».
(4) راجع الوسائل 13: 104، الباب 19 من أبواب الدین، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 224
علیه فی ضمن تلک المعاوضة. و ظهر أیضاً من التعلیل المتقدّم «1» فی روایة ابن أبی عمیر جواز نقص المؤجّل بالتعجیل. و سیجی‌ء تمام الکلام فی هاتین المسألتین فی باب الشروط أو کتاب القرض إن شاء اللّٰه تعالی.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 222.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 225

مساویاً له أو زائداً علیه أو ناقصاً، حالّا أو مؤجّلًا، إلّا إذا اشترط أحد المتبایعین علی صاحبه فی البیع الأوّل قبوله منه بمعاملةٍ ثانیة.
أمّا الحکم فی المستثنی منه، فلا خلاف فیه إلّا بالنسبة إلی بعض صور المسألة فمنع منها الشیخ فی النهایة و التهذیبین «1»، و عن الشهید: أنّه تبع الشیخ جماعة «2» و هی: بیعه من البائع بعد الحلول بجنس الثمن لا مساویاً.
قال فی النهایة: إذا اشتری نسیةً فحلّ الأجل و لم یکن معه
______________________________
(1) ستجی‌ء عبارة النهایة، و راجع التهذیب 7: 33، ذیل الحدیث 137، و الاستبصار 3: 77، ذیل الحدیث 256.
(2) غایة المراد 2: 80، و قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 434) بعد نقل هذا عن الشهید: «و لم نظفر بهم»، هذا و قد ورد قوله: «و عن الشهید .. إلخ» فی «ش» بعد المنقول عن النهایة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 226
ما یدفعه إلی البائع جاز للبائع أن یأخذ منه ما کان باعه إیّاه من غیر نقصانٍ من ثمنه، فإن أخذه بنقصانٍ ممّا باع لم یکن ذلک صحیحاً و لزمه ثمنه الذی کان أعطاه به، فإن أخذ من المبتاع متاعاً آخر بقیمته فی الحال لم یکن بذلک بأس «1»، انتهی.
و ظاهر الحدائق: أنّ محلّ الخلاف أعمّ ممّا بعد الحلول و أنّه قصّر بعضهم التحریم بالطعام «2».
و کیف کان، فالأقوی هو المشهور؛ للعمومات المجوِّزة کتاباً و سنّة «3»، و عموم ترک الاستفصال فی صحیحة بشّار بن یسار، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یبیع المتاع بنسأٍ، فیشتریه من صاحبه الذی یبیعه منه؟ فقال: نعم، لا بأس به. فقلت له: أشتری متاعی و غنمی! قال: لیس هو متاعک و لا غنمک و لا بقرک «4»».
و صحیحة ابن حازم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «رجلٌ کان له علی رجلٍ دراهم من ثمن غنمٍ اشتراها منه، فأتی الطالب المطلوب یتقاضاه، فقال له المطلوب: أبیعک هذه الغنم بدراهمک التی لک عندی، فرضی؟
______________________________
(1) النهایة: 388، مع تفاوت فی بعض الألفاظ.
(2) الحدائق 19: 125.
(3) أمّا الکتاب فمثل قوله تعالی «وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا» البقرة: 275 و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» المائدة: 1، و غیرهما من الآیات، و أمّا السنّة فتعرّض لذکرها المؤلّف، و راجع تفصیل ذلک فی الوسائل 12: 370 373، الباب 5 و 6 من أبواب أحکام العقود.
(4) الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 227
قال: لا بأس بذلک» «1».
و روایة الحسین بن منذر، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یجیئنی فیطلب العینة فأشتری له المتاع من أجله «2» ثمّ أبیعه إیّاه ثمّ أشتریه منه مکانی؟ قال: فقال: إذا کان هو بالخیار إن شاء باع و إن شاء لم یبع، و کنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت و إن شئت لم تشتر فلا بأس. قال: فقلت: إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسدٌ و یقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهرٍ صحّ، قال: إنّما هذا تقدیمٌ و تأخیرٌ و لا بأس «3»».
و فی المحکیّ عن قرب الإسناد عن علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام قال: «سألته عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم اشتراه منه بخمسة دراهم، أ یحلّ؟ قال: إذا لم یشترط و رضیا فلا بأس» «4».
و عن کتاب علیّ بن جعفر قوله: «باعه بعشرةٍ إلی أجلٍ ثمّ اشتراه بخمسةٍ بنقد» «5»، و هو أظهر فی عنوان المسألة.
______________________________
(1) الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث الأوّل.
(2) کذا فی «ق»، و الظاهر زیادة إحدی الکلمتین: إمّا «له»، و إمّا «من أجله»، و قد ورد الأوّل فی الوسائل، و الثانی فی التهذیب.
(3) الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
(4) قرب الإسناد: 267، الحدیث 1062، و عنه فی الوسائل 12: 371، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6.
(5) مسائل علیّ بن جعفر: 127، المسألة رقم 100، و عنه فی الوسائل 12: 371، الباب 5 من أبواب أحکام العقود، ذیل الحدیث 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 228
و ظاهر هذه الأخبار کما تری یشمل صور الخلاف.
و قد یستدلّ أیضاً بروایة یعقوب بن شعیب و عبید بن زرارة، قالا: «سألنا أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ باع طعاماً بدراهم «1» إلی أجل، فلمّا بلغ ذلک تقاضاه، فقال: لیس لی دراهم خذ منّی طعاماً، فقال: لا بأس به، فإنّما له دراهمه یأخذ بها ما شاء» «2» و فی دلالتها نظر.
و فیما سبق من العمومات کفایةٌ؛ إذ لا معارض لها عدا ما ذکره الشیخ قدّس سرّه: من روایة خالد بن الحجّاج، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ بعته طعاماً بتأخیر إلی أجلٍ مسمّی، فلمّا جاء الأجل أخذته بدراهمی، فقال: لیس عندی دراهم، و لکن عندی طعام، فاشتره منّی؟ فقال: لا تشتره منه، فإنّه لا خیر فیه» «3».
و روایة عبد الصمد بن بشر المحکیّة عن الفقیه قال: «سأله محمّد ابن قاسم الحنّاط فقال: أصلحک اللّٰه! أبیع الطعام من رجلٍ إلی أجل، فأجی‌ء و قد تغیّر الطعام من سعره فیقول لیس «4» عندی دراهم؟ قال: خذ منه بسعر یومه. فقال: أفهم أصلحک اللّٰه أنّه طعامی الذی
______________________________
(1) فی «ق»: «بمائة درهم». و ما أثبتناه موافق للمصادر الحدیثیّة، و الظاهر أنّ الشیخ نقلها عن الجواهر، راجع الجواهر 23: 112.
(2) الوسائل 13: 71، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 10.
(3) راجع التهذیب 7: 33، الحدیث 137، و الوسائل 13: 74، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 3.
(4) فی «ق» زیادة: «لک»، و لم ترد فی المصادر الحدیثیّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 229
اشتراه منیّ، فقال: لا تأخذ منه حتّی یبیعه و یعطیک، فقال: أرغم اللّٰه أنفی! رخّص لی، فرددت علیه فشدّد علیّ» «1».
و حکی عن الشیخ قدّس سرّه: أنّه أوردها فی الاستبصار دلیلًا علی مختاره «2». و حکی عن بعضٍ «3» ردّها بعدم الدلالة بوجهٍ من الوجوه.
أقول: لا یظهر من روایة خالد دلالةٌ علی مذهب الشیخ، و علی تقدیر الدلالة فتعلیل المنع بأنّه: «لا خیر فیه» من أمارات الکراهة.
و اعلم أنّه «4» حکی فی المختلف عن الخلاف: أنّه إذا باع طعاماً قفیزاً بعشرة دراهم مؤجّلة، فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاماً جاز إذا أخذ مثل ذلک «5»، فإن زاد علیه لم یجز. و احتجّ بإجماع الفرقة [و أخبارهم «6»]
______________________________
(1) الفقیه 3: 207، الحدیث 3777، و الوسائل 13: 74 75، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 5.
(2) حکاه المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 130، و راجع الاستبصار 3: 77، الحدیث 257.
(3) حکاه أیضاً المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 130 عن بعض مشایخه، فقال رحمه اللّٰه فی تعلیقة منه: «هو شیخنا الشیخ علیّ بن سلیمان القدسی البحرانی فی حواشیه علی الکتاب».
(4) فی «ش» زیادة ما یلی: «قال الشیخ قدّس سرّه فی المبسوط: إذا باع طعاماً بعشرة مؤجّلة، فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاماً جاز إذا أخذ ما أعطاه، فإن أخذ أکثر لم یجز. و قد روی أنّه یجوز علی کلّ حال و». راجع المبسوط 2: 123.
(5) العبارة فی «ش» و المصدر: «جاز ذلک إذا أخذ مثله».
(6) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 230
و بأنّه یؤدّی إلی بیع الطعام بالطعام «1». ثمّ حکی عن بعض أصحابنا الجواز مطلقاً، و عن بعضهم المنع مطلقاً. ثمّ حکی عن الشیخ فی آخر کلامه، أنّه قال: و القول الآخر الذی لأصحابنا قویٌّ؛ و ذلک أنّه بیع طعامٍ بدراهم، لا بیع طعامٍ بطعام، فلا یحتاج إلی اعتبار المثلیّة «2»، انتهی.
أقول: الظاهر أنّ الشیخ قدّس سرّه جری فی ذلک و فیما تقدّم عنه فی النهایة من عدم جواز بیع ما اشتری بجنس الثمن متفاضلًا علی قاعدةٍ کلّیةٍ تظهر من بعض الأخبار: من أنّ عوض الشی‌ء الربوی لا یجوز أن یعوّض بذلک الشی‌ء بزیادة، و أنّ عوض العوض بمنزلة العوض، فإذا اشتری طعاماً بدراهم لا یجوز أن یأخذ بدل الطعام دراهم بزیادة، و کذلک إذا باع طعاماً بدراهم لا یجوز «3» أن یأخذ عوض الدراهم طعاماً. و عوّل فی ذلک علی التعلیل المصرَّح به فی روایة علیّ بن جعفر عن أخیه علیهما السلام المعتضد ببعض الأخبار المانعة «4» عن بعض أفراد هذه القاعدة هنا و فی باب السلم «5» قال: «سألته عن رجلٍ له علی آخر تمرٌ أو شعیرٌ أو حنطةٌ، أ یأخذ قیمتها «6» دراهم؟ [قال «7»]: إذا
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «طعام بطعام».
(2) المختلف 5: 289، و راجع الخلاف 3: 101، المسألة: 166 من کتاب البیوع.
(3) فی «ش» زیادة: «له».
(4) المتقدّمة فی الصفحة 228 التی ذکرها الشیخ لمذهبه.
(5) مثل روایة محمّد بن قیس الواردة فی الوسائل 13: 72، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 15، و غیرها من الروایات الدالّة فی الباب.
(6) فی «ش» و الوسائل: «بقیمته».
(7) من المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 231
قوّمها «1» دراهم فسد؛ لأنّ الأصل الذی یشتری به دراهم، فلا یصلح دراهم بدراهم» «2»، قال فی محکیّ التهذیب: الذی افتی به [ما تضمّنه «3»] هذا الخبر الأخیر: من أنّه إذا کان الذی أسلف فیه دراهم لم یجز أن یبیعه بدراهم؛ لأنّه یکون قد باع دراهم بدراهم، و ربما کان فیه زیادة أو نقیصة «4» [و ذلک رباً] «5» انتهی «6».
و هنا یقول أیضاً قبالًا لمسألة السَّلَم التی هی عکس مسألتنا: إنّه إذا کان الذی باعه طعاماً لم یجز أن یشتری بثمنه طعاماً؛ لأنّه یکون باع طعاماً بطعام.
و بالجملة، فمدار فتوی الشیخ قدّس سرّه علی ما عرفت من ظهور بعض الأخبار بل صراحته فیه: من أنّ عوض العوض فی حکم العوض فی عدم جواز التفاضل مع اتّحاد الجنس الربوی، فلا فرق بین اشتراء نفس ما باعه منه، و بین اشتراء مجانسه منه، و لا فرق أیضاً بین اشترائه قبل حلول الأجل أو بعده، کما أطلقه فی الحدائق «7».
و تقییده بما بعد الحلول فی عبارة النهایة المتقدّمة «8» لکون الغالب وقوع المطالبة و الإیفاء بعد الحلول، و إن قصّر المشهور خلافه به. لکنّ
______________________________
(1) فی «ش» و الوسائل: «قوّمه».
(2) الوسائل 13: 71، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 12.
(3) من المصدر.
(4) فی «ش» و المصدر: «نقصان».
(5) من المصدر.
(6) التهذیب 7: 30 31، ذیل الحدیث 129.
(7) الحدائق 19: 125.
(8) تقدّمت فی الصفحة 225.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 232
الأظهر هو الإطلاق. کما أنّ تقیید المنع فی کلامه بأخذ ما باعه بالناقص؛ لأنّه الغالب، لأنّ الغالب فی ردّ نفس ما اشتراه ردّه بالناقص، لا لخصوصیّةٍ فی النقص لا تجری فی الزیادة؛ و لذا ذکر «1» جواز أخذ المتاع الآخر بقیمته فی الحال زادت أو نقصت، فیعلم منه: أنّ أخذ ما باعه بقیمته فی الحال غیر جائزٍ زادت أو نقصت.
و یؤیّد الحمل علی الغالب: أنّه قدّس سرّه ذکر فی مسألة السَّلَم التی هی عکس المسألة-: أنّه لا یجوز له أخذ جنس «2» الثمن زائداً علی ما أعطاه «3»، فإنّ الغالب مع إعطاء الطعام بدل الدراهم النقص ممّا اشتری، و مع العکس العکس.
و ظهر أیضاً ممّا ذکرنا: أنّ الحکم مختصٌّ فی کلام الشیخ قدّس سرّه بالجنس الربوی، لا مطلق المتاع و لا خصوص الطعام.
و أمّا الحکم فی المستثنی و هو ما إذا اشترط فی البیع الأوّل نقله إلی من انتقل عنه فهو المشهور، و نصّ علیه الشیخ فی باب المرابحة «4» و استدلّوا علیه أوّلًا بالدور، کما فی التذکرة.
قال فی باب الشروط: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ، سواء اتّحد الثمن قدراً و وصفاً و عیناً أم لا، و إلّا جاء الدور؛ لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه [فیدور «5»]، أمّا لو
______________________________
(1) أی ذکر الشیخ فی عبارة النهایة المتقدّمة فی الصفحة 226.
(2) فی «ش» بدل «جنس»: «مثل».
(3) ذکره فی النهایة: 397، و راجع المبسوط 2: 187.
(4) المبسوط 2: 142.
(5) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 233
شرط أن یبیعه علی غیره صحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب و السنّة. لا یقال: ما التزمتموه من الدور آتٍ هنا؛ لأنّا نقول: الفرق ظاهرٌ؛ لجواز أن یکون جاریاً علی حدّ التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع «1»، انتهی.
أقول: ظاهر ما ذکره من النقض أنّه یعتبر فی الشرط أن یکون معقولًا فی نفسه مع قطع النظر عن البیع المشروط فیه، و بیع الشی‌ء علی غیر مالکه معقولٌ و لو من غیر المالک کالوکیل و الفضولی، بخلاف بیعه علی مالکه، فإنّه غیر معقولٍ أصلًا. فاندفع عنه نقض جماعةٍ ممّن تأخّر عنه باشتراط بیعه علی غیره أو عتقه.
نعم، ینتقض ذلک باشتراط کون المبیع رهناً علی الثمن، فإنّ ذلک لا یعقل مع قطع النظر عن البیع، بل یتوقّف علیه. و قد اعترف قدّس سرّه بذلک فی التذکرة، فاستدلّ بذلک لأکثر الشافعیّة المانعین عنه، و قال: إنّ المشتری لا یملک رهن المبیع إلّا بعد صحّة البیع، فلا یتوقّف علیه صحّة البیع و إلّا دار «2». لکنّه قدّس سرّه مع ذلک جوّز هذا الاشتراط.
إلّا أن یقال: إنّ أخذ الرهن علی الثمن و التضمین علیه و علی دَرَکه و دَرَک المبیع من توابع البیع و من مصالحه، فیجوز اشتراطها، نظیر وجوب نقد الثمن أو عدم تأخیره عن شهرٍ مثلًا و نحو ذلک، فتأمّل «3».
و قرّر الدور فی جامع المقاصد: بأنّ انتقال الملک موقوفٌ علی
______________________________
(1) التذکرة 1: 490.
(2) التذکرة 1: 491.
(3) فی «ش» بدل «فتأمّل»: «لکن ینتقض حینئذٍ بما اعترف بجوازه فی التذکرة: من اشتراط وقف المشتری المبیع عن البائع و ولده».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 234
حصول الشرط، و حصول الشرط موقوفٌ علی الملک «1». و هذا بعینه ما تقدّم عن التذکرة بتفاوتٍ فی ترتیب المقدّمتین.
و أُجیب «2» عنه تارةً: بالنقض باشتراط بیعه من غیره. و قد عرفت أنّ العلّامة قدّس سرّه تفطّن له فی التذکرة، و أجاب عنه بما عرفت انتقاضه بمثل اشتراط رهنه علی الثمن، و عرفت تفطّنه لذلک أیضاً فی التذکرة.
و أُخری: بالحلّ، و هو أنّ انتقال الملک لیس موقوفاً علی تحقّق الشرط، و إنّما المتوقّف علیه لزومه.
و ثالثةً: بعدم جریانه فیما لو شرط بیعه منه بعد أجل البیع الأوّل، فإنّ ملک المشتری متخلّلٌ بین البیعین.
و مبنی هذین الجوابین علی ما ذکره العلّامة فی الاعتراض علی نفسه و الجواب عنه بما حاصله: أنّ الشرط لا بدّ من صحّته مع قطع النظر عن البیع، فلا یجوز أن یتوقّف صحّته علی صحّة البیع.
و لا فرق فی ذلک بین اشتراط بیعه قبل الأجل أو بعده؛ لأنّ بیع الشی‌ء علی مالکه غیر معقولٍ مطلقاً. و لو قُیّد بما بعد خروجه عن ملک مالکه لم یفرق أیضاً بین ما قبل الأجل و ما بعده.
و استُدلّ علیه أیضاً «3» بعدم قصد البائع بهذا الشرط إلی حقیقة الإخراج عن ملکه، حیث لم یقطع علاقة الملک عنه.
و جعله فی غایة المراد أولی من الاستدلال بالدور بعد دفعه
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 204.
(2) أجاب صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 110.
(3) عطف علی قوله: «و استدلّوا علیه أوّلًا بالدور»، المتقدّم فی الصفحة 232.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 235
بالجوابین الأوّلین، ثمّ قال: و إن کان إجماعٌ علی المسألة فلا بحث «1».
و ردّ علیه المحقّق و الشهید الثانیان: بأنّ الفرض حصول القصد إلی النقل الأوّل لتوقّفه علیه، و إلّا لم یصحّ ذلک إذا قصدا ذلک و لم یشترطاه مع الاتّفاق علی صحّته «2»، انتهی.
و استدلّ علیه فی الحدائق بقوله علیه السلام فی روایة الحسین بن المنذر المتقدّمة [فی «3»] السؤال عن بیع الشی‌ء و اشترائه ثانیاً من المشتری-: «إن کان هو بالخیار إن شاء باع و إن شاء لم یبع، و کنت أنت بالخیار إن شئت اشتریت و إن شئت لم تشتر، فلا بأس» «4» فإنّ المراد بالخیار هو الاختیار عرفاً فی مقابل الاشتراط علی نفسه بشرائه ثانیاً، فدلّ علی ثبوت البأس إذا کان أحد المتبایعین غیر مختارٍ فی النقل من جهة التزامه بذلک فی العقد الأوّل.
و ثبوت «البأس» فی الروایة، إمّا راجعٌ إلی البیع الأوّل فثبت المطلوب، و إن کان راجعاً إلی البیع الثانی فلا وجه له إلّا بطلان البیع الأوّل، إذ لو صحّ البیع الأوّل و المفروض اشتراطه بالبیع الثانی لم یکن بالبیع الثانی بأسٌ، بل کان لازماً بمقتضی الشرط الواقع فی متن العقد الصحیح.
هذا، و قد یُردّ «5» دلالتها بمنع دلالة «البأس» علی البطلان. و فیه
______________________________
(1) غایة المراد 2: 78.
(2) جامع المقاصد 4: 204، و المسالک 3: 225.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) الحدائق 19: 128 129، و تقدّمت الروایة فی الصفحة 227.
(5) هذا الردّ و الردّان الآتیان من صاحب الجواهر قدّس سرّه، راجع الجواهر 23: 111.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 236
ما لا یخفی.
و قد تُردّ أیضاً بتضمّنها لاعتبار ما لا یقول به أحد: من عدم اشتراط المشتری ذلک علی البائع.
و فیه: أنّ هذا قد قال به کلّ أحدٍ من القائلین باعتبار عدم اشتراط البائع، فإنّ المسألتین من وادٍ واحد، بل الشهید قدّس سرّه فی غایة المراد عنون المسألة بالاشتراء بشرط الاشتراء «1».
و قد یُردّ أیضاً: بأنّ المستفاد من المفهوم لزوم الشرط و أنّه لو شرطاه یرتفع الخیار عن المشروط علیه و إن کان یحرم البیع الثانی أو هو و البیع الأوّل مع الشرط و یکون الحاصل حینئذٍ حرمة الاشتراط و إن کان لو فعل التزم به، و هو غیر التزام المحرّم الذی یَفسُد و یُفسِد العقد.
و فیه: أنّ الحرمة المستفادة من «البأس» لیس إلّا الحرمة الوضعیّة أعنی الفساد، و لا یجامع ذلک صحّة الشرط و لزومه.
نعم، یمکن أن یقال بعد ظهور سیاق الروایة فی بیان حکم البیع الثانی مع الفراغ عن صحّة الأوّل، کما یشهد به أیضاً بیان خلاف أهل المسجد المختصّ بالبیع الثانی-: إنّ المراد أنّه إن وقع البیع الثانی علی وجه الرضا و طیب النفس و الاختیار فلا بأس به، و إن وقع لا عن ذلک بل لأجل الالتزام به سابقاً فی متن العقد أو قبله و إلزامه عرفاً بما التزم کان الشراء فاسداً، لکن فساد الشراء لا یکون إلّا لعدم طیب النفس فیه و عدم وجوب الالتزام بما التزم علی نفسه، إمّا لعدم ذکره فی
______________________________
(1) غایة المراد 2: 78.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 237
متن العقد، و إمّا لکون الشرط لغواً لا یجب الوفاء به، و أمّا فساده لأجل فساد العقد الأوّل من جهة فساد الالتزام المذکور فی متنه حتّی لو وقع عن طیب النفس فهو مخالفٌ «1» لما عرفت من ظهور اختصاص حکم الروایة منعاً و جوازاً بالعقد الثانی.
و أمّا روایة علیّ بن جعفر «2» فهی أظهر فی اختصاص الحکم بالشراء الثانی، فیجب أیضاً حمله علی وجهٍ لا یکون منشأ فساد البیع الثانی فسادُ البیع الأوّل، بأن یکون مفهوم الشرط: أنّه إذا اشترطا ذلک فی العقد أو قبله و لم یرضیا بوقوع العقد الثانی بل وقع علی جهة «3» الإلجاء من حیث الالتزام به قبل العقد أو فیه فهو غیر صحیح، لعدم طیب النفس فیه و وقوعه عن إلجاء، و هذا لا یکون إلّا مع عدم وجوب الوفاء، إمّا لعدم ذکره فی العقد، و إمّا لکونه لغواً فاسداً مع عدم تأثیر فساده فی العقد.
و بالجملة، فالحکم بفساد العقد الثانی فی الروایتین لا یصحّ أن یستند إلی فساد الأوّل؛ لما ذکرنا: من ظهور الروایتین فی ذلک، فلا بدّ
______________________________
(1) وردت العبارة من قوله: «و إمّا لکون الشرط لغواً إلی فهو مخالفٌ» فی «ش» هکذا: «و إمّا لکون الشرط بالخصوص فاسدٌ لا یجب الوفاء به، و لا یوجب فساد العقد المشروط به، کما هو مذهب کثیر من القدماء لأجل فساد العقد الأوّل من جهة فساد الالتزام المذکور فی متنه حتّی لو وقع عن طیب النفس؛ لأنّ هذا مخالف».
(2) المتقدّمة فی الصفحة 230 231.
(3) فی «ش»: «علی وجه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 238
من أن یکون منشؤه عدم طیب النفس بالعقد الثانی، و عدم طیب النفس لا یقدح إلّا مع عدم لزوم الوفاء شرعاً بما التزم، و عدم اللزوم لا یکون إلّا لعدم ذکر الشرط فی العقد، و إمّا لکونه لغواً «1» غیر مفسد «2».
ثمّ إنّه قال فی المسالک: إنّهما لو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن کانا یعلمان أنّ الشرط المتقدّم لا حکم له فلا أثر له، و إلّا اتّجه بطلان العقد به کما لو ذکراه فی متنه؛ لأنّهما لم یقدما إلّا علی الشرط و لم یتمّ لهما «3».
و یمکن أن یقال: إنّ علمهما بعدم حکمٍ للشرط لا یوجب عدم إقدامهما علی الشرط.
فالأولی بناء المسألة علی تأثیر الشرط المتقدّم فی ارتباط العقد به و عدمه، و المعروف بینهم عدم التأثیر کما تقدّم «4»، إلّا أن یفرّق بین الشرط الصحیح فلا یؤثّر و بین الفاسد فیؤثّر فی البطلان. و وجهه غیر ظاهرٍ، بل ربّما حکی العکس عن بعض المعاصرین «5»، و قد تقدّم توضیح الکلام فی ذلک «6».
______________________________
(1) فی «ش» بدل «و إمّا لکونه لغواً»: «أو لکونه فاسداً».
(2) من هنا إلی قوله: «فإن استند ..» الآتی فی الصفحة 245 ساقط من نسخة «ق».
(3) المسالک 3: 224.
(4) تقدّم فی الصفحة 54.
(5) لم نعثر علیه.
(6) تقدّم فی الصفحة 104 فی الأمر الثالث من الأُمور المنعقدة ذیل حکم الشرط الفاسد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 239

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 241
القول فی القبض

و هو لغةً: الأخذ مطلقاً، أو بالید، أو بجمیع الکفّ، علی اختلاف عبارات أهل اللغة «1».

بعد اتّفاقهم علی أنّها «التخلیة» فی غیر المنقول علی أقوال:

صرّح به المحقّق فی الشرائع «2»، و حکی عن تلمیذه کاشف الرموز «3». و عن الإیضاح نسبته إلی بعض متقدّمی
______________________________
(1) فقد فسّره فی الصحاح ب «الأخذ مطلقاً» و فی القاموس ب «الأخذ بالید» و فی مجمع البحرین ب «الأخذ بجمیع الکفّ»، انظر الصحاح 3: 1100، و القاموس المحیط 2: 341، و مجمع البحرین 4: 225 226.
(2) الشرائع 2: 29.
(3) کشف الرموز 1: 471.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 242
أصحابنا «1». و عن التنقیح نسبته إلی المبسوط «2».

و فیما یعتبر کیله أو وزنه: الکیل أو الوزن.

و فی المعتبر «3»: کیله أو وزنه أو عدّه أو نقله، و فی الثوب: وضعه فی الید «4».

و إن کان مثل الحیوان کالعبد و البهیمة فالقبض فی البهیمة أن یمشی بها إلی مکانٍ آخر، و فی العبد أن یقیمه إلی مکانٍ آخر. و إن کان اشتراه جزافاً کان القبض فیه أن ینقله من مکانه. و إن کان اشتراه مکایلةً فالقبض فیه أن یکیله «6». و زاد فی الوسیلة: أنّه فی الموزون: وزنه، و فی المعدود: عدّه «7».
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 506.
(2) التنقیح الرائع 2: 65، و انظر المبسوط 2: 120.
(3) أی: فیما یعتبر کیله أو وزنه.
(4) الدروس 3: 213.
(5) الغنیة: 229، و حکاه عن الثلاثة فی مفتاح الکرامة 4: 704، و راجع الخلاف 3: 98، المسألة 159 من البیوع، و السرائر 2: 369، و اللمعة: 132.
(6) المبسوط 2: 120.
(7) الوسیلة: 252.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 243
و نُسب عبارة الشرائع الراجعة إلی ما فی المبسوط إلی المشهور «1».

حکی عن المحقّق الأردبیلی و صاحب الکفایة «2»، و اعترف [به «3»] فی المسالک «4» تبعاً لجامع المقاصد «5» لشهادة العرف بذلک، إلّا أنّه أخرج عن ذلک المکیل و الموزون، مستنداً إلی النصّ الصحیح. و فیه ما سیجی‌ء.

و إن کان مکیلًا أو موزوناً فقبضه ذلک أو الکیل أو الوزن «6».

نفی عنه البأس فی الدروس «7».

أقول: لا شکّ أنّ القبض للمبیع هو فعل القابض و هو المشتری، و لا شکّ أنّ الأحکام المترتّبة علی هذا الفعل لا تترتّب علی ما کان من فعل البائع من غیر مدخلٍ للمشتری فیه، کما أنّ الأحکام المترتّبة
______________________________
(1) نسبه فی المهذّب البارع 2: 398، و غایة المرام (مخطوط) 1: 301، و راجع مفتاح الکرامة 4: 704 705.
(2) حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 705، و راجع مجمع الفائدة 8: 512، و کفایة الأحکام: 96.
(3) الزیادة اقتضاها السیاق.
(4) المسالک 3: 239.
(5) راجع جامع المقاصد 4: 391 392.
(6) المختلف 5: 279.
(7) الدروس 3: 213.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 244
علی فعل البائع کالوجوب علی البائع و الراهن فی الجملة، و اشتراط القدرة علی التسلیم لا یحتاج فی ترتّبها إلی فعلٍ من المشتری، فحینئذٍ نقول:

أمّا ما اتّفق علیه: من کفایة التخلیة فی تحقّق القبض فی غیر المنقول، إن أُرید ب «القبض» ما هو فعل البائع بالنسبة إلی المبیع، و هو جمیع ما یتوقّف علیه من طرفه وصوله إلی المشتری، و یعبّر عنه مسامحةً بالإقباض و التسلیم و هو الذی یحکمون بوجوبه علی البائع و الغاصب و الراهن فی الجملة، و یفسّرونه ب «التخلیة» التی هی فعله «1» فقد عرفت أنّه لیس قبضاً حقیقیّا حتّی فی غیر المنقول و إن فسّرت برفع جمیع الموانع و إذن المشتری فی التصرّف.
قال کاشف الرموز فی شرح عبارة النافع: القبض مصدرٌ یستعمل بمعنی التقبیض و هو التخلیة، و یکون من طرف البائع و الواهب بمعنی التمکین من التصرّف «2»، انتهی.
بل التحقیق «3»: أنّ القبض مطلقاً هو استیلاء المشتری علیه و تسلّطه علیه الذی یتحقّق به معنی «الید» و یتصوّر فیه الغصب.
نعم، یترتّب علی ذلک المعنی الأوّل، الأحکام المترتّبة علی الإقباض و التسلیم الواجبین علی البائع، فینبغی ملاحظة کلّ حکمٍ من الأحکام المذکورة فی باب القبض و أنّه مترتّبٌ علی القبض الذی هو
______________________________
(1) فی «ش»: «فعل البائع».
(2) کشف الرموز 1: 471، و فیه: «التمکین من حیث التصرّف».
(3) عطف علی قوله: «إنّه لیس قبضاً حقیقیّا».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 245
فعل المشتری بعد فعل البائع أو «1» علی الإقباض الذی هو فعل البائع، مثلًا إذا فرض أنّ أدلّة اعتبار القبض فی الهبة دلّت علی اعتبار حیازة المتّهب الهبة، لم یکتف فی ذلک بالتخلیة التی هی من فعل المواهب «2» و هکذا ..
و لعلّ تفصیل الشهید فی البیع بین حکم الضمان و غیره «3» من حیث إنّ الحکم الأوّل منوطٌ بالإقباض و غیره منوطٌ بفعل المشتری.
و کیف کان، فلا بدّ من مراعاة أدلّة أحکام القبض، فنقول:
أمّا رفع الضمان، فإن استند فیه إلی النبوی: «کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» «4» فالمناط فیه حصول الفعل من المشتری. و إن استند إلی قوله علیه السلام فی روایة عقبة بن خالد: «حتّی یقبض المتاع و یخرجه من بیته» «5» احتمل فیه إناطة الحکم بالتخلیة، فیمکن حمل النبوی علی ذکر ما هو مقارنٌ غالبیٌّ للتخلیة. و احتمل وروده «6» مورد الغالب: من ملازمة الإخراج للوصول إلی المشتری بقرینة ظاهر النبوی؛ و لذا قال فی جامع المقاصد بعد ما نقل ما فی الدروس-: إنّ الخبر دالٌّ علی خلافه «7». و هو حسنٌ إن أراد به ظاهر النبوی، لا ظاهر
______________________________
(1) فی «ش»: «و علی».
(2) فی «ف» بدل «المواهب»: «المشتری».
(3) تقدّم التفصیل عنه فی الصفحة 243.
(4) المستدرک 13: 303، الباب 9 من أبواب الخیار، و فیه حدیث واحد.
(5) الوسائل 12: 358، الباب 10 من أبواب الخیار، و فیه حدیث واحد.
(6) فی «ش»: «ورود الروایة»، و کتب فی «ف» فوق «وروده»: «الروایة».
(7) جامع المقاصد 4: 392.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 246
روایة عقبة أو غیرها.
و الإنصاف: أنّ ما ذکره الشهید قریبٌ بالنسبة إلی ظاهر روایة عقبة.
و ربما یُخدش «1» فیها بظهورها فی اعتبار الإخراج من البیت مع أنّه غیر معتبرٍ فی رفع الضمان اتّفاقاً.
و فیه: أنّ الإخراج عن البیت کنایةٌ عن الإخراج عن السلطنة و رفع الید، و لا ینبغی خفاء ذلک علی المتأمّل فی الاستعمال العرفی. و ما ذکره الشهید من رفع الضمان بالتخلیة یظهر من بعض فروع التذکرة حیث قال: لو أحضر البائع السلعة، فقال المشتری: ضعه، تمّ القبض؛ لأنّه کالتوکیل فی الوضع. و لو لم یقل المشتری شیئاً، أو قال: لا أُرید شیئاً «2»، حصل القبض، لوجود التسلیم، کما لو وضع الغاصب المغصوب بین یدی المالک، فإنّه یبرء من الضمان «3»، انتهی.
و ظاهره: أنّ المراد من التسلیم المبحوث عنه ما هو من فعل البائع و لو امتنع المشتری.
[لکنّه قدّس سرّه صرّح فی عنوان المسألة «4» و فی باب الهبة «5» بضعف هذا القول بعد نسبته إلی بعض الشافعیة.
______________________________
(1) أورد الخدشة فیها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 698.
(2) لم یرد «شیئاً» فی «ش» و المصدر.
(3) التذکرة 1: 472.
(4) التذکرة 1: 472.
(5) التذکرة 2: 418، و سیجی‌ء فی الصفحة 252 253.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 247
فالظاهر أنّ مراده بل مراد الشهید قدّس سرّه-: رفع الضمان بهذا و إن لم یکن قبضاً، بل عن الشهید فی الحواشی: أنّه نقل عن العلّامة قدّس سرّه: أنّ التخلیة فی المنقول و غیره یرفع الضمان؛ لأنّه حقٌّ علی البائع و قد أدّی ما علیه «1».
أقول: و هذا کما أنّ إتلاف المشتری یرفع ضمان البائع، و سیجی‌ء من المحقّق الثانی: أنّ النقل فی المکیل و الموزون یرفع الضمان و إن لم یکن قبضاً «2» «3»].
هذا، و لکنّ الجمود علی حقیقة اللفظ فی الروایة یقتضی اعتبار الوصول إلی ید المشتری، لأنّ الإقباض و الإخراج و إن کانا من فعل البائع، إلّا أنّ صدقهما علیه یحتاج إلی فعلٍ من غیر البائع؛ لأنّ الإقباض و الإخراج بدون القبض و الخروج محال. إلّا أن یستفاد من الروایة تعلّق الضمان علی ما کان من فعل البائع، و التعبیر ب «الإقباض» و «الإخراج» مسامحةٌ مسّت الحاجة إلیها فی التعبیر «4».
و قد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ لفظ «القبض» الظاهر بصیغته فی فعل المشتری یراد به الاستیلاء علی المبیع، سواء فی المنقول و غیره؛ لأنّ القبض لغةً الأخذ مطلقاً، أو بالید، أو بجمیع الکفّ، علی
______________________________
(1) نقله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 696.
(2) جامع المقاصد 4: 390، و سیجی‌ء فی الصفحة 255 256.
(3) ما بین المعقوفتین من «ف» و «ش».
(4) من قوله: «هذا و لکن الجمود إلی فی التعبیر» ورد فی «ش» قبل قوله: «و ما ذکره الشهید .. إلخ» فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 248
اختلاف التعبیرات «1».
فإن أُرید الأخذ حسّا بالید، فهو لا یتأتّی فی جمیع المبیعات، مع أنّ أحکامه جاریةٌ فی الکلّ، فاللازم أن یراد به فی کلام [أهل «2»] اللغة أو فی لسان الشرع الحاکم علیه بأحکام کثیرة فی البیع و الرهن و الصدقة و تشخیص ما فی الذمّة أخذُ کلِّ شی‌ءٍ بحسبه، و هو ما ذکرنا من الاستیلاء و السلطنة.
و أمّا ما ذکره بعضهم: من اعتبار النقل و التحویل فیه «3» بل ادّعی فی الغنیة الإجماع علی أنّه القبض فی المنقول «4» الذی لا یکتفی فیه بالتخلیة فهو لا یخلو عن تأمّلٍ و إن شهد من عرفت بکونه موافقاً للعرف فی مثل الحیوان؛ لأنّ مجرّد إعطاء المِقوَد للمشتری أو مع رکوبه علیه قبضٌ عرفاً علی الظاهر.
ثمّ المراد من «النقل» فی کلام من اعتبره هو نقل المشتری له، لا نقل البائع، کما هو الظاهر من عبارة المبسوط المتقدّمة «5» المصرَّح به فی جامع المقاصد «6».
و أمّا روایة عقبة بن خالد المتقدّمة «7» فلا دلالة فیها علی
______________________________
(1) کما تقدّم فی الصفحة 241.
(2) من «ش».
(3) تقدّم عن الغنیة و الخلاف و غیرهما فی الصفحة 242.
(4) الغنیة: 229.
(5) تقدّمت فی الصفحة 242.
(6) جامع المقاصد 4: 389.
(7) تقدّمت فی الصفحة 245.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 249
اعتبار النقل فی المنقول و إن استدلّ بها علیه فی التذکرة «1»؛ لما عرفت «2»: من أنّ الإخراج من البیت فی الروایة نظیر الإخراج من الید کنایةٌ عن رفع الید و التخلیة للمشتری حتّی لا یبقی من مقدّمات الوصول إلی المشتری إلّا ما هو من فعله.
و أمّا اعتبار الکیل أو الوزن أو کفایته فی قبض المکیل و الموزون، فقد اعترف غیر واحدٍ «3» بأنّه تعبّدٌ؛ لأجل النصّ الذی ادّعی دلالته علیه.
مثل صحیحة معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام: عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه، فقال: ما لم یکن کیلٌ أو وزنٌ فلا تبعه حتّی تکیله أو تزنه إلّا أن تولّیه [الذی قام علیه]» «4».
و صحیحة منصور بن حازم: «إذا اشتریت متاعاً فیه کیلٌ أو وزنٌ، فلا تبعه حتّی تقبضه، إلّا أن تولّیه» «5».
و فی صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه: «عن الرجل یشتری الطعام، أ یصلح بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا لم یربح علیه فلا بأس، و إن ربح فلا یبعه حتّی یقبضه» «6».
______________________________
(1) التذکرة 1: 472.
(2) فی الصفحة 246.
(3) راجع جامع المقاصد 4: 392، و المسالک 3: 239 و 241.
(4) الوسائل 12: 389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 11.
(5) الوسائل 12: 387، نفس الباب، الحدیث الأوّل.
(6) الوسائل 12: 389، نفس الباب، الحدیث 9.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 250
و روایة أبی بصیر: «عن رجلٍ اشتری طعاماً ثمّ باعه قبل أن یکیله؟ قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلًا أو وزناً قبل أن یکیله أو یزنه، إلّا أن یولّیه کما اشتراه» «1».
إلی غیر ذلک ممّا دلّ علی اعتبار الکیل و الوزن لا من حیث اشتراط صحّة المعاملة بهما، و إلّا لم یفرق بین التولیة و غیرها، فتعیّن لأمرٍ آخر، و لیس إلّا لکون ذلک قبضاً؛ للإجماع کما فی المختلف «2» علی جواز بیع الطعام بعد قبضه.
و منه یظهر ما فی المسالک، حیث إنّه بعد ذکر صحیحة ابن وهب قال: و التحقیق: أنّ الخبر الصحیح دلّ علی النهی عن بیع المکیل و الموزون قبل اعتباره بهما، لا علی أنّ القبض لا یتحقّق بدونهما. و کون السؤال فیه وقع عن البیع قبل القبض لا ینافی ذلک؛ لأنّ الاعتبار بهما قبضٌ و زیادة، و حینئذٍ فلو قیل بالاکتفاء فی نقل الضمان فیهما بالنقل عملًا بالعرف و الخبر الآخر، و بتوقّف البیع ثانیاً علی الکیل و الوزن، أمکن إن لم یکن إحداث قول «3»، انتهی.
و الظاهر أنّ مراده بالخبر، خبر «عقبة بن خالد» و قد عرفت
______________________________
(1) الوسائل 12: 390، نفس الباب، الحدیث 16.
(2) المختلف 5: 280.
(3) العبارة وردت فی المبحث الثامن من المباحث المنعقدة ذیل البحث عن القبض، و لکن وقع السهو و الخطأ فی ضبط العبارة فی المسالک الجدیدة حیث وقعت العبارة من کلمة «و التحقیق إلی وقع عن البیع» فی الجزء الثالث: 243 244، و من کلمة «قبل القبض» إلی آخر العبارة فی أوّل الصفحة 243.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 251
عدم ظهوره فی اعتبار النقل «1».
ثمّ إنّ ظاهر غیر واحدٍ کفایة الکیل و الوزن فی القبض من دون توقّفٍ علی النقل. و الظاهر أنّه لا بدّ مع الکیل و الوزن من رفع ید البائع، کما صرّح به فی جامع المقاصد «2»؛ و لذا نبّه فی موضعٍ من التذکرة: بأنّ الکیل شرطٌ فی القبض «3».
و کیف کان، فالأولی فی المسألة ما عرفت: من أنّ القبض له معنیً واحدٌ یختلف باختلاف الموارد، و أنّ کون القبض هو الکیل أو الوزن خصوصاً فی باب الصدقة و الرهن و تشخیص ما فی الذمّة مشکلٌ جدّاً؛ لأنّ التعبّد الشرعی علی تقدیر تسلیمه مختصٌّ بالبیع، إلّا أن یکون إجماعٌ علی اتّحاد معنی القبض فی البیع و غیره، کما صرّح به العلّامة «4» و الشهیدان «5» و المحقّق الثانی «6» و غیرهم «7» فی باب الرهن و الهبة،
______________________________
(1) فی الصفحة 248 249.
(2) جامع المقاصد 4: 390.
(3) التذکرة 1: 560 561، و راجع الصفحة 472 أیضاً.
(4) ظاهر العبارة یدلّ علی أنّ العلّامة و من بعده ادّعوا الإجماع علی الاتّحاد، لکن لم نعثر علیه فی کلامهم و لا علی من حکاه عنهم، نعم ادّعوا أصل الاتّحاد، راجع التذکرة 2: 25 و 418.
(5) الدروس 3: 384، و المسالک 6: 26.
(6) جامع المقاصد 5: 102، و 9: 153.
(7) مثل المحدّث البحرانی فی الحدائق 20: 232، و 22: 318، و صاحب الجواهر فی الجواهر 28: 176 177، و السیّد المجاهد فی المناهل: 401، و استظهر اتّفاق الأصحاب علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 252
و حکی فیها الاتّفاق علی الاتّحاد عن ظاهر المسالک «1» و استظهره الحاکی «2» أیضاً. و «3» ظاهر المبسوط فی باب الهبة: أنّ القبض هی التخلیة فیما لا ینتقل، و النقل و التحویل فی غیره «4». لکن صرّح فی باب الرهن: بأنّ کلّ ما کان قبضاً فی البیوع کان قبضاً فی الرهن و الهبات و الصدقات، لا یختلف ذلک «5».
و عن القاضی: أنّه لا یکفی فی الرهن التخلیة و لو قلنا بکفایته فی البیع؛ لأنّ البیع یوجب استحقاق المبیع فیکفی التمکین منه، و هنا لا استحقاق، بل القبض سببٌ فی الاستحقاق «6». و مقتضی هذا الوجه لحوق الهبة و الصدقة بالرهن.
و هذا الوجه حکاه فی هبة التذکرة عن بعض الشافعیّة، فقال قدّس سرّه: القبض هنا کالقبض فی البیع، ففیما لا ینقل و لا یحوَّل: التخلیة، و فیما ینقل و یحوَّل: النقل و التحویل، و فیما یکال أو یوزن: الکیل و الوزن. ثمّ حکی عن بعض الشافعیّة عدم کفایة التخلیة فی المنقول لو قلنا به فی البیع، مستنداً إلی أنّ القبض فی البیع مستحقٌّ و فی الهبة غیر مستحقّ، فاعتبر تحقّقه و لم یکتف بالوضع بین یده؛ و لذا لو أتلف المتّهب الموهوب
______________________________
(1) المسالک 6: 26، حیث نسب الخلاف إلی بعض الشافعیّة.
(2) لم نعثر علیه.
(3) فی «ش» زیادة: «عن».
(4) المبسوط 3: 306.
(5) المبسوط 2: 203.
(6) حکاه الشهید الثانی فی حاشیة الإرشاد المطبوع ضمن (غایة المراد) 2: 182.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 253
لم یصر قابضاً، بخلاف المشتری. ثم ضعّفه: بأنّه لیس بشی‌ءٍ؛ لاتّحاد القبض فی الموضعین و اعتبار العرف فیهما «1»، انتهی.
و ظاهر عدم اکتفائه هنا بالوضع بین یدیه مخالفٌ للفرع المتقدّم عنه، إلّا أن یلتزم بکفایة التخلیة فی رفع الضمان و إن لم یکن قبضاً، کما أشرنا إلیه سابقاً «2».

بحیث جعل له تحویلها من مکانٍ إلی مکانٍ کان قبضاً. و قال أیضاً: إذا کان المبیع فی موضعٍ لا یختصّ بالبائع کفی فی المنقول النقل من حیّزٍ إلی حیّز، و إن کان فی موضعٍ یختصّ به فالنقل من زاویةٍ إلی أُخری بغیر إذن البائع لا یکفی لجواز التصرّف، و یکفی لدخوله فی ضمانه. و إن نقل بإذنه حصل القبض، و کأنّه استعار البقعة المنقول إلیها «4».

فلا یخلو
______________________________
(1) التذکرة 2: 418.
(2) راجع الصفحة 246.
(3) کذا بخطّه الشریف قدّس سرّه فی «ق»، و لکن لم یعنون إلّا فرعین، و لذا بدّله مصحّح «ش» ب «فرعان».
(4) التذکرة 1: 472.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 254
إمّا أن یکون قد کیل قبل البیع أو وزن، أو لا، بأن أخبر البائع بکیله أو وزنه أو باعه قدراً معیّناً من صبرةٍ مشتملةٍ علیه. فإن کان الآخر «1» فلا بدّ فی تحقّق قبضه من کیله أو وزنه؛ للنصّ المتقدّم. و إن کان الأوّل، ففی افتقاره إلی الاعتبار ثانیاً لأجل القبض أو الاکتفاء بالاعتبار الأوّل وجهان: من إطلاق توقّف الحکم علی الکیل و الوزن و قد حصلا، و قوله علیه السلام فی النصّ «حتّی تکیله أو تزنه» «2» لا یدلّ علی اعتبار أزید من اعتبار الکیل [و الوزن «3»] الشامل لما وقع قبل البیع. و من أنّ الظاهر أنّ ذلک لأجل القبض لا لتحقّق شرط صحّة البیع، فلا بدّ له من اعتبارٍ جدیدٍ بعد العقد، و به صرّح العلّامة «4» و الشهید «5» و جماعة. و هو الأقوی، و یدلّ علیه قوله علیه السلام: «إلّا أن تولّیه» «6»، فإنّ الکیل السابق شرطٌ لصحّة البیع، فلا بدّ منه فی التولیة و غیرها، فدلّ علی أنّ ذلک لأجل القبض، لا لصحّة البیع «7»، انتهی المهمّ من کلامه رحمه اللّٰه.
أقول: یبعد التزام القائلین بهذا القول ببقاء المکیل و الموزون بعد الکیل و الوزن و العقد علیه و الأخذ و التصرّف فی بعضه فی ضمان البائع
______________________________
(1) کذا، و فی المصدر: «الأخیر».
(2) الوارد فی صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة فی الصفحة 249.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) القواعد 2: 85.
(5) الدروس 3: 213.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌6، ص: 254
(6) الوارد فی صحیحة معاویة المتقدّمة فی الصفحة 249.
(7) المسالک 3: 241.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 255
حتّی یکیله ثانیاً أو یزنه و إن لم یرد بیعه «1»؛ و کذا لو کاله و قبضه ثمّ عقد علیه.
و قد تفطّن لذلک المحقّق الأردبیلی رحمه اللّٰه فیما حکی «2» من حاصل کلامه، حیث نزّل ما دلّ علی اعتبار الکیل و الوزن فی البیع الثانی علی ما إذا لم یعلم کیله أو وزنه، بل وقع البیع الأوّل من دون کیل، کما إذا اشتری أصوعاً من صبرةٍ مشتملةٍ علیها أو اشتری بإخبار البائع. أمّا إذا کاله بحضور المشتری ثمّ باعه إیّاه فأخذه و حمله إلی بیته و تصرّف فیه بالطحن و العجن و الخبز، فلا شکّ فی کونه قبضاً مسقطاً للضمان مجوّزاً للبیع، و لا یلزم تکلّف البائع بکیله مرّةً أُخری للإقباض إلی أن قال ما حاصله-: إنّ کون وجوب الکیل مرّةً أُخری «3» للقبض مع تحقّقه أوّلًا عند الشراء کما نقله فی المسالک عن العلّامة و الشهید و جماعة (قدّس اللّٰه أسرارهم) و قوّاه لیس بقویّ «4»، انتهی.
و قال فی جامع المقاصد عند شرح قول المصنّف: إنّ التسلیم بالکیل و الوزن فیما یکال أو یوزن علی رأیٍ-: إنّ «5» المراد «6» الکیل
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «ثانیاً».
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 701.
(3) فی «ق» بدل «.. وجوب الکیل مرّةً أُخری للقبض»: «وجوب القبض مرّةً للقبض»، و الظاهر أنّه من سهو القلم.
(4) مجمع الفائدة 8: 508 509.
(5) لم یرد فی «ش»: «إنّ».
(6) فی «ش» زیادة: «به».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 256
الذی یتحقّق به اعتبار البیع، و لا بدّ من رفع البائع یده «1»، فلو وقع الکیل و لم یرفع «2» یده، فلا تسلیم و لا قبض، و لو أخبره البائع بالکیل أو الوزن فصدّقه و أخذه علی ذلک حصل القبض، کما نصّ علیه فی التذکرة «3». ثمّ قال: و لو أخذ المبیع جزافاً أو أخذ ما اشتراه کیلًا وزناً أو بالعکس، فإن تیقّن حصول الحقّ فیه صحّ، و إلّا فلا، ذکره فی التذکرة «4». و الذی ینبغی أن یقال: إنّ هذا الأخذ بإعطاء البائع موجبٌ لانتقال ضمان المدفوع إلی المشتری و انتفاء سلطنة البائع لو أراد حبسه لدفع «5» الثمن، لا التسلّط علی بیعه؛ لأنّ بیع ما یکال أو یوزن قبل کیله أو وزنه علی التحریم أو الکراهة، و لو کیل قبل ذلک فحضر کیلَه أو وزنَه، ثمّ اشتراه و أخذه بذلک فهو کما لو أخبره بالکیل أو الوزن، بل هو أولی «6»، انتهی.
ثمّ الظاهر أنّ مراد المسالک ممّا نسبه إلی العلّامة و الشهید و جماعةٍ من وجوب تجدید الاعتبار لأجل القبض ما ذکره فی القواعد تفریعاً علی هذا القول: «أنّه لو اشتری مکایلةً و باع مکایلةً فلا بدّ لکلّ بیعٍ من کیلٍ جدیدٍ لیتمّ القبض» «7». قال جامع المقاصد فی شرحه: إنّه لو
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «عنه».
(2) فی «ش» زیادة: «البائع».
(3) التذکرة 1: 561.
(4) التذکرة 1: 564.
(5) فی «ش» و المصدر بدل «لدفع»: «لیقبض».
(6) جامع المقاصد 4: 390.
(7) القواعد 2: 85.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 257
اشتری ما لا یُباع إلّا مکایلةً و باع کذلک لا بدّ لکلّ بیعٍ من هذین من کیلٍ جدید؛ لأنّ کلّ بیعٍ لا بدّ له من قبض. قال بعد ذلک: و لو أنّه حضر الکیل المتعلّق بالبیع الأوّل فاکتفی به أو أخبره البائع فصدّقه کفی نقله و قام ذلک مقام کیله «1».
و فی الدروس بعد تقویة کفایة التخلیة فی رفع الضمان لا فی زوال تحریم البیع أو کراهته قبل القبض قال: نعم لو خلّی بینه و بین المکیل فامتنع حتّی یکتاله لم ینتقل إلیه الضمان، و لا یکفی الاعتبار الأوّل عن اعتبار القبض «2»، انتهی.
هذا ما یمکن الاستشهاد به من کلام العلّامة و الشهید و المحقّق الثانی لاختیارهم وجوب تجدید الکیل و الوزن لأجل القبض و إن کیل أو وزن قبل ذلک.
لکن الإنصاف: أنّه لیس فی کلامهم و لا غیرهم ما یدلّ علی أنّ الشی‌ء الشخصی المعلوم کیله أو وزنه قبل العقد إذا عقد علیه وجب کیله مرّةً أُخری لتحقّق القبض، کما یظهر من المسالک «3». فلا یبعد أن یکون کلام الشیخ قدّس سرّه و من تبعه «4» فی هذا القول، و کلام العلّامة «5»
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 393.
(2) الدروس 3: 213.
(3) راجع کلام المسالک فی الصفحة 254.
(4) لم یتقدّم عن الشیخ و من تبعه کلامٌ فی المسألة، نعم تقدّم کلامهم فی القبض، راجع الصفحة 242 و ما بعدها.
(5) المتقدّم فی الصفحة المتقدّمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 258
و من ذکر فروع هذا القول «1» مختصّاً بما إذا عقد علی کیلٍ معلومٍ [من «2»] کلیٍّ أو من صُبرةٍ معیّنة أو علی جزئیٍّ محسوسٍ علی أنّه کذا و کذا، فیکون مراد الشیخ و الجماعة من قولهم: «اشتری مکایلة» «3»: أنّه اشتری بعنوان الکیل و الوزن، فی مقابل ما إذا اشتری ما علم کیله سابقاً من دون تسمیة الکیل المعیّن فی العقد، لکونه لغواً.
و الظاهر أنّ هذا هو الذی یمکن أن یعتبر فی القبض فی غیر البیع أیضاً من الرهن و الهبة، فلو رهن إناءً معیّناً من صفرٍ مجهول الوزن أو معلوم الوزن أو وهبه خصوصاً علی القول بجواز هبة المجهول فالظاهر أنّه لا یقول أحدٌ: بأنّه یعتبر فی قبضه وزنه، مع عدم تعلّق غرضٍ فی الهبة بوزنه أصلًا.
نعم، لو رهن أو وهب مقداراً معیّناً من الکیل أو الوزن أمکن القول باشتراط اعتباره فی قبضه، و أنّ قبضه جزافاً ک: لا قبض.
فظهر أنّ قوله فی القواعد: «اشتری مکایلة» و هو العنوان المذکور فی المبسوط لهذا القول، کما عرفت عند نقل الأقوال یراد به ما ذکرنا، لا ما عرفت من جامع المقاصد.
و یؤیّده تکرار المکایلة فی قوله: «و باع مکایلة». [و یشهد له أیضاً «4»] قول العلّامة فی غیر موضعٍ من التذکرة: لو قبض جزافاً ما
______________________________
(1) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 393.
(2) شُطب علیه فی «ق».
(3) راجع الصفحة 242 و ما بعدها.
(4) لم یرد فی «ق».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 259
اشتراه مکایلة «1». و یشهد له أیضاً قوله فی موضعٍ آخر: لو أخذ ما اشتری کیلًا وزناً و بالعکس، فإن تیقّن حصول الحقّ فیه .. إلخ «2».
و أظهر من ذلک فیما ذکرنا ما فی المبسوط، فإنّه بعد ما صرّح باتّحاد معنی القبض فی البیع و الرهن و غیرهما ذکر: أنّه لو رهن صبرةً علی أنّه کیل کذا فقبضه بکیله «3»، و لو رهنها جزافاً فقبضه بنقله «4» من مکانه «5». مع أنّه اختار عدم جواز بیع الصبرة جزافاً «6»، فافهم.
و أمّا قوله فی الدروس: «و لا یکفی الاعتبار الأوّل عن اعتبار القبض» فلا یبعد أن یکون تتمّةً لما قبله من قوله: «نعم، لو خلّی بینه و بینه فامتنع حتّی یکتاله» «7» و مورده بیع کیلٍ معیّنٍ کلیّ، فلا یدلّ علی وجوب تجدید اعتبار ما اعتبر قبل العقد.
ثم إنّ ما ذکره فی المسالک «8» فی صحیحة ابن وهب أوّلًا: من أنّ
______________________________
(1) التذکرة 1: 472، و فیه: «فروع: الأوّل لو قبض جزافاً ما اشتراه مکایلة ..» و لم نعثر علی العبارة بعینها فی غیر هذا الموضع، نعم یوجد ما یدلّ علیها، راجع التذکرة 1: 469 فی أقسام بیع الصبرة، و 472 473 فی بیان ماهیّة القبض و أحکامه، و 560 و ما بعدها فی أحکام القبض فی السَّلَم.
(2) التذکرة 1: 564، و تقدّم فی الصفحة 256.
(3) فی «ش»: «أن یکیله».
(4) فی «ش»: «أن ینقله».
(5) المبسوط 2: 203.
(6) المبسوط 2: 152.
(7) تقدّم القول المتمِّم و المتمَّم فی الصفحة 257.
(8) راجع ما ذکره المسالک فی الصفحة 254.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 260
قوله: «لا تبعه حتّی تکیله» یصدق مع الکیل السابق، ثمّ استظهاره ثانیاً بقرینة استثناء بیع التولیة-: أنّ المراد غیر الکیل المشترط فی صحّة العقد، لم یعلم له وجهٌ؛ إذ المراد من الکیل و الوزن فی تلک الصحیحة و غیرها هو الکیل المتوسّط بین البیع الأوّل و الثانی، و هذا غیر قابلٍ لإرادة الکیل المصحّح للبیع الأوّل، فلا وجه لما ذکره أوّلًا أصلًا، و لا وجه لإرادة المصحّح للبیع الثانی حتّی یکون استثناء التولیة قرینةً علی عدم إرادته؛ لاشتراک التولیة مع غیرها فی توقّف صحّتهما علی الاعتبار، لأنّ السؤال عن بیع الشی‌ء قبل قبضه. ثمّ الجواب بالفرق بین المکیل و الموزون لا یمکن إرجاعهما «1» إلی السؤال و الجواب عن شرائط البیع الثانی، بل الکلام سؤالًا و جواباً نصٌّ فی إرادة قابلیّة المبیع قبل القبض للبیع و عدمها.
فالأولی أنّ استثناء التولیة ناظرٌ إلی الفرق بین البیع مکایلةً بأن یبیعه ما اشتراه علی أنّه کیلٌ معیّن، فیشترط قبضه بالکیل و الوزن ثمّ إقباضه و بین أن یولّیه البیع الأوّل من غیر تعرّضٍ فی العقد لکیله و وزنه، فلا یعتبر توسّط قبضٍ بینهما، بل یکفی قبض المشتری الثانی عن الأوّل.
و بالجملة، فلیس فی الصحیحة تعرّضٌ لصورة کیل الشی‌ء أوّلًا قبل البیع ثمّ العقد علیه و التصرّف فیه بالنقل و التحویل، و أنّ بیعه ثانیاً بعد التصرّف هل یحتاج إلی کیلٍ جدید لقبض البیع الأوّل، لا لاشتراط معلومیّة المبیع فی البیع الثانی، أم لا؟ بل لیس فی کلام المتعرّضین لبیع ما لم یقبض تعرّضٌ لهذه الصورة.
______________________________
(1) کذا فی ظاهر «ق» و مصحّحة «ن»، و فی «ف» و «ش»: «إرجاعها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 261

لاقتضاء العقد لذلک.
فإن قال کلٌّ منهما: لا أدفع حتّی أقبض، فالأقوی إجبارهما معاً، وفاقاً للمحکیّ عن السرائر «1» و الشرائع «2» و کتب العلّامة «3» و الإیضاح «4» و الدروس «5» و جامع المقاصد «6» و المسالک «7» و غیرها «8»، و عن ظاهر
______________________________
(1) السرائر 2: 306، و فیه بعد احتمال القرعة: «و الأوّل أقوی».
(2) الشرائع 2: 29.
(3) القواعد 2: 87، و المختلف 5: 291، و التذکرة 1: 473، 564، و التحریر 1: 175.
(4) لم نعثر علی التصریح به، نعم یظهر الارتضاء به حیث لم یعلّق علی کلام القواعد، راجع الإیضاح 1: 509.
(5) الدروس 3: 210.
(6) جامع المقاصد 4: 403.
(7) المسالک 3: 238.
(8) مثل الروضة 3: 522، و مجمع الفائدة 8: 504، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 719.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 262
التنقیح: الإجماع علیه «1»؛ لما فی التذکرة: من أنّ کلّا منهما قد وجب له حقٌّ علی صاحبه «2».
و عن الخلاف: أنّه یجبر البائع أوّلًا علی تسلیم المبیع، ثمّ یجبر المشتری علی تسلیم الثمن، سواء کان الثمن عیناً أو فی الذمّة؛ لأنّ الثمن إنّما یستحقّ علی المبیع، فیجب أوّلًا تسلیم المبیع لیستحقّ الثمن «3».
و لعلّ وجهه دعوی انصراف إطلاق العقد إلی ذلک؛ و لذا استقرّ العرف علی تسمیة الثمن عوضاً و قیمةً، و لذا یقبّحون مطالبة الثمن قبل دفع المبیع، کما یقبّحون مطالبة الأُجرة قبل العمل أو دفع العین المستأجرة. و الأقوی ما علیه الأکثر.
ثمّ إنّ ظاهر جماعةٍ أنّ محلّ الخلاف فی هذه المسألة بین الخاصّة و العامّة: ما لو کان کلٌّ منهما باذلًا و تشاحّا فی البدأة بالتسلیم، لا ما إذا امتنع أحدهما عن البذل.
قال فی المبسوط بعد اختیاره أوّلًا إجبارهما معاً علی التقابض ثمّ الحکم بأنّ تقدیم البائع فی الإجبار أولی قال: هذا إذا کان کلٌّ منهما باذلًا. و أمّا إذا کان أحدهما غیر باذل أصلًا، و قال: لا أُسلّم ما علیَّ، أجبره الحاکم علی البذل، فإذا حصل البذل حصل الخلاف
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 719، و راجع التنقیح الرائع 2: 64 65.
(2) التذکرة 1: 473.
(3) الخلاف 3: 151، المسألة 239 من کتاب البیوع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 263
فی أیّهما یدفع. هذا إذا کان موسراً قادراً علی إحضار الثمن، فإن کان معسراً کان للبائع الفسخ و الرجوع إلی عین ماله کالمفلّس «1»، انتهی.
قال فی التذکرة: توهّم قومٌ أنّ الخلاف فی البدأة بالتسلیم خلافٌ فی أنّ البائع هل له حقّ الحبس أم لا؟ إن قلنا بوجوب البدأة للبائع فلیس له حبس المبیع إلی استیفاء الثمن، و إلّا فله ذلک. و نازع أکثر الشافعیّة فیه و قالوا: هذا الخلاف مختصٌّ بما إذا کان نزاعهما فی مجرّد البدأة و کان کلٌّ منهما یبذل ما علیه و لا یخاف فوت ما عند صاحبه، فأمّا إذا لم یبذل البائع المبیع و أراد حبسه خوفاً من تعذّر تحصیل الثمن، فله ذلک بلا خلاف، و کذا للمشتری حبس الثمن خوفاً من تعذّر تحصیل المبیع «2»، انتهی.
و قد صرّح أیضاً بعدم الخلاف فی جواز الحبس لامتناع الآخر من التسلیم بعضٌ آخر «3».
و لعلّ الوجه فیه: أنّ عقد البیع مبنیٌّ علی التقابض و کون المعاملة یداً بید، فقد التزم کلٌّ منهما بتسلیم العین مقارناً لتسلیم صاحبه، لا بدونه «4»، فقد ثبت بإطلاق العقد لکلٍّ منهما حقّ الامتناع مع امتناع صاحبه. فلا یرد أنّ وجوب التسلیم علی کلٍّ منهما لیس مشروطاً
______________________________
(1) المبسوط 2: 148.
(2) التذکرة 1: 564.
(3) صرّح به فی مفتاح الکرامة 4: 720.
(4) فی «ش» بدل «لا بدونه»: «و التزم علی صاحبه أن لا یسلّمه مع الامتناع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 264
بتحقّقه من الآخر، فلا یسقط التکلیف بأداء مال الغیر عن أحدهما بمعصیة الآخر، و أنّ ظلم أحدهما لا یسوّغ ظلمَ الآخر.
هذا کلّه مع عدم التأجیل فی أحد العوضین، فلو کان أحدهما [مؤجّلًا «1»] لم یجز حبس الآخر.
قال فی التذکرة: و لو لم یتّفق تسلیمه حتّی حلّ المؤجّل «2» لم یکن له الحبس أیضاً «3».
و لعلّ وجهه: أنّ غیر المؤجّل قد التزم بتسلیمه من دون تعلیقٍ علی تسلیم المؤجّل أصلًا. و هذا ممّا یؤیّد أنّ حقّ الحبس لیس لمجرّد ثبوت حقٍّ للحابس علی الآخر، فیکون الحبس بإزاء الحبس.
ثمّ مقتضی ما ذکرنا من عدم وجوب التسلیم مع امتناع الآخر و عدم استحقاق الممتنع لقبض ما فی ید صاحبه-: أنّه لو قبضه الممتنع بدون رضا صاحبه لم یصحّ القبض.
فصحّة القبض بأحد أمرین: إمّا إقباض ما فی یده لصاحبه، فله حینئذٍ قبض ما فی ید صاحبه و لو بغیر إذنه. و إمّا إذن صاحبه سواء أقبض ما فی یده أم لا، کما صرّح بذلک فی المبسوط «4» و التذکرة «5»، و صرّح فیهما: بأنّ له مطالبة القابض بردّ ما قبض بغیر إذنه؛ لأنّ له
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) فی «ش» و المصدر: «حلّ الأجل».
(3) التذکرة 1: 473.
(4) راجع المبسوط 2: 120.
(5) راجع التذکرة 1: 472 و 562.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 265
حقّ الحبس و التوثّق إلی أن یستوفی العوض.
و فی موضعٍ من التذکرة: أنّه لا ینفذ تصرّفه فیه «1». و مراده التصرّف المتوقّف علی القبض، کالبیع أو مطلق الاستبدال.
ثمّ إذا ابتدأ أحدهما بالتسلیم إمّا لوجوبه علیه کالبائع علی قول الشیخ «2»، أو لتبرّعه بذلک اجبر الآخر علی التسلیم، و لا یحجر علیه فی ما عنده من العوض و لا فی مالٍ آخر؛ لعدم الدلیل.
______________________________
(1) التذکرة 1: 472.
(2) تقدّم قول الشیخ فی الصفحة 262.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 266

و هذا الوجوب لیس شرطیّاً بالنسبة إلی التسلیم و إن أوهمه بعض العبارات، ففی غیر واحدٍ من الکتب: أنّه یجب تسلیم المبیع مفرّغاً «1». و المراد إرجاع الحکم إلی القید، و إلّا فالتسلیم یحصل بدونه، و قد تقدّم عن التذکرة «2».
و کیف کان، فیدلّ علی وجوب التفریغ ما دلّ علی وجوب التسلیم، فإنّ إطلاق العقد کما یقتضی أصل التسلیم کذلک یقتضی التسلیم مفرّغاً، بل التسلیم من دون التفریغ «3» کالعدم بالنسبة إلی غرض المتعاقدین و إن ترتّب علیه أحکامٌ تعبّدیةٌ، کالدخول فی ضمان المشتری و نحوه.
______________________________
(1) کما فی الشرائع 2: 30، و المختصر: 124، و القواعد 2: 85، و الإرشاد 1: 382، و الدروس 3: 213، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 706.
(2) تقدّم فی الصفحة 253.
(3) العبارة فی «ش»: «فإنّ التسلیم بدونه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 267
فلو کان فی الدار متاعٌ وجب نقله فوراً، فإن تعذّر ففی أوّل أزمنة الإمکان. و لو تراخی زمان الإمکان و کان المشتری جاهلًا کان له الخیار لو تضرر بفوات بعض منافع الدار علیه. و فی ثبوت الأُجرة لو کان لبقائه أُجرةٌ إلی زمان الفراغ وجهٌ. و لو کان تأخیر التفریغ بتقصیره فینبغی الجزم بالأُجرة، کما جزموا بها مع امتناعه من أصل التسلیم.
و لو کان فی الأرض زرعٌ قد أُحصد وجب إزالته؛ لما ذکرنا. و إن لم یُحصد وجب الصبر إلی بلوغ أوانه؛ للزوم تضرّر البائع بالقلع، و أمّا ضرر المشتری فینجبر بالخیار مع الجهل، کما لو وجدها مستأجرة.
و من ذلک یُعلم عدم الأُجرة؛ لأنّه اشتری أرضاً تبیّن أنّها مشغولةٌ، فلا یثبت أکثر من الخیار. و یحتمل ثبوت الأُجرة؛ لأنّه اشتری أرضاً لا یستحقّ علیها الاشتغال بالزرع، و البائع «1» قد ملک الزرع غیر مستحقٍّ للبقاء، فیتخیّر بین إبقائه بالأُجرة و بین قلعه؛ لتقدیم ضرر القلع علی ضرر فوات منفعة الأرض بالأُجرة. و یحتمل تخییر المشتری بین إبقائه بالأُجرة و قلعه بالأرش. و یحتمل ملاحظة الأکثر ضرراً.
و لو احتاج تفریغ الأرض إلی هدم شی‌ءٍ هدمه بإذن المشتری، و علیه طمّ ما یطمّ برضا المالک و إصلاح ما استهدم أو الأرش، علی اختلاف الموارد، فإنّ مثل قلع الباب أو قلع ساجةٍ منه إصلاحه إعادته، بخلاف هدم حائطٍ، فإنّ الظاهر لحوقه بالقیمی فی وجوب الأرش له. و المراد بالأرش نفس قیمة الهدم لا أرش العیب.
______________________________
(1) فی «ش» بدل «البائع»: «المالک».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 268
و بالجملة، فمقتضی العرف إلحاق بعض ما استهدم بالمثلی و بعضه بالقیمی، و لو الحق مطلقاً بالقیمی کان له وجهٌ.
و یظهر منهم فیما لو هدم أحد الشریکین الجدار المشترک بغیر إذن صاحبه أقوال ثلاثة:
الإعادة مطلقاً کما فی الشرائع «1» و عن المبسوط «2».
و الأرش کذلک کما عن العلّامة «3» و المحقّق و الشهید الثانیین «4».
و التفصیل بین ما کان مثلیّا کحائط البساتین و المزارع و إلّا فالأرش کما عن الدروس «5».
و الظاهر جریان ذلک فی کسر الباب و الشبابیک. و فتق الثوب من هذا القبیل.
______________________________
(1) الشرائع 2: 125.
(2) المبسوط 2: 303.
(3) القواعد 2: 174 175.
(4) جامع المقاصد 5: 424، و المسالک 4: 291.
(5) الدروس 3: 345، و حکاه عنه الشهید الثانی فی المسالک 4: 491.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 269

فإن کان لحقٍّ کما لو امتنع المشتری عن تسلیم الثمن فلا إثم.
و هل علیه اجرة مدّة الامتناع؟ احتمله فی جامع المقاصد، إلّا أنّ منافع الأموال الفائتة بحقٍّ لا دلیل علی ضمانها، و علی المشتری نفقة المبیع. و فی جامع المقاصد: ما أشبه هذه بمثل منع الزوجة نفسها حتّی تقبض المهر، فإنّ فی استحقاقها النفقة تردّداً، قال: و یحتمل الفرق بین الموسر و المعسر «1»، انتهی.
و یمکن الفرق بین النفقة فی المقامین.
و لو طلب من البائع الانتفاع به فی یده، ففی وجوب إجابته وجهان.
و لو کان امتناعه لا لحقٍّ، وجب علیه الأُجرة؛ لأنّه عادٍ، و مقتضی القاعدة أنّ نفقته علی المشتری.
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 412.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 270

فقبله یکون مضموناً علیه بعوضه إجماعاً مستفیضاً، بل محقّقاً، و یسمّی ضمان المعاوضة.
و یدلّ علیه قبل الإجماع النبویّ المشهور: «کلُّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» «1» و ظاهره بناءً علی جعل «من» للتبعیض-: أنّه بعد التلف یصیر مالًا للبائع، لکن إطلاق المال علی التالف إنّما هو باعتبار کونه مالًا عند التلف. و بهذا الاعتبار یصحّ أن یقع هو المصالح عنه إذا أتلفه الغیر لا قیمته کما صرّح به فی باب الصلح من الشرائع «2»
______________________________
(1) المستدرک 13: 303، الباب 9 من أبواب الخیار، و فیه حدیث واحد.
(2) الشرائع 2: 122.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 271
و التحریر «1» و حینئذٍ فلا بدّ من أن یکون المراد بالنبوی: أنّ المبیع یکون تالفاً من مال البائع، و مرجع هذا إلی انفساخ العقد قُبیل التلف آناً ما، لیکون التالف مالًا للبائع.
و الحاصل: أنّ ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالًا للبائع بعد التلف، لکن لمّا لم یتعقّل ذلک تعیّن إرادة وقوع التلف علی مال البائع، و مرجعه إلی ما ذکره فی التذکرة «2» و تبعه من تأخّر عنه «3»-: من أنّه یتجدّد انتقال الملک إلی البائع قبل الهلاک بجزءٍ لا یتجزّأ من الزمان.
و ربّما یقال تبعاً للمسالک-: إنّ ظاهر «کون المبیع التالف قبل القبض من مال البائع» یوهم خلاف هذا المعنی «4». و لعلّه لدعوی: أنّ ظاهر کونه من ماله کون تلفه من ماله، بمعنی کون درکه علیه، فیوهم ضمانه بالمثل و القیمة.
و ممّا ذکرنا من أنّ معنی الضمان هنا یرجع إلی انفساخ العقد بالتلف و تلف المبیع فی ملک البائع و یسمّی «ضمان المعاوضة» لا ضمانه علیه مع تلفه من المشتری، کما فی المغصوب و المستام و غیرهما و یسمّی
______________________________
(1) التحریر 1: 230.
(2) التذکرة 1: 562، و فیه: «و یتجدّد انتقال الملک إلی البائع قبل الهلاک بجزءٍ لا یتجزّی من الزمان».
(3) مثل المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 403، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 216، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 76، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 208.
(4) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 596.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 272
«ضمان الید» یعلم أنّ الضمان فیما نحن فیه حکمٌ شرعیٌّ لا حقٌّ مالی، فلا یقبل الإسقاط؛ و لذا لو أبرأه المشتری من الضمان لم یسقط، کما نصّ علیه فی التذکرة «1» و الدروس «2». و لیس الوجه فی ذلک: أنّه «إسقاط ما لم یجب»، کما قد یتخیّل.
و یدلّ علی الحکم المذکور أیضاً روایة عُقبة بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی رجلٍ اشتری متاعاً من رجلٍ و أوجبه، غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال: من مال صاحب المتاع [الذی هو فی بیته حتّی یقبض المتاع «3»] و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّی یردّ إلیه ماله» «4» و لعلّ الروایة أظهر دلالةً علی الانفساخ قبل التلف من النبوی.
و کیف کان، فلا خلاف فی المسألة، أعنی بطلان البیع عند التلف لا من أصله؛ لأنّ تقدیر مالیّة البائع قبل التلف مخالفٌ لأصالة بقاء العقد، و إنّما احتیج إلیه لتصحیح ما فی النصّ: من الحکم بکون التالف من مال البائع، فیرتکب بقدر الضرورة.
و یترتّب علی ذلک کون النماء قبل التلف للمشتری.
و فی معناه الرکاز الذی یجده العبد، و ما وهب منه فقبل «5»، أو
______________________________
(1) التذکرة 1: 473.
(2) الدروس 3: 212.
(3) لم یرد فی «ق».
(4) الوسائل 12: 358، الباب 10 من أبواب الخیار، و فیه حدیث واحد.
(5) فی «ش»: «فقبله و قبضه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 273
اوصی له به فقبل «1»، کما صرّح به فی المبسوط و التذکرة «2». و صرّح العلّامة: بأن مئونة تجهیزه لو کان مملوکاً علی البائع «3»، و هو مبنیٌّ علی ثبوت الملک التحقیقی قبل التلف، لا مجرّد تقدیر الملک الذی لا بدّ فیه من الاقتصار علی الحکم الثابت المحوج إلی ذلک التقدیر، دون ما عداه من باقی آثار المقدّر [إلّا أن یقال: بأنّ التلف من البائع یدلّ التزاماً علی الفسخ الحقیقی «4»].
ثمّ إنّه یلحق بالتلف تعذّر الوصول إلیه عادةً، مثل سرقته علی وجهٍ لا یرجی عوده، و علیه تحمل روایة عقبة المتقدّمة «5».
قال فی التذکرة: و وقوع الدرّة فی البحر قبل القبض کالتلف، و کذا انفلات الطیر و الصید المتوحّش. و لو غرق البحر الأرض المبیعة أو وقع علیها صخورٌ عظیمةٌ من جبلٍ أو کساها رملٌ، فهی بمثابة التلف، أو یثبت به الخیار؟ للشافعیة وجهان: أقواهما الثانی. و لو أبق العبد قبل القبض أو ضاع فی انتهاب العسکر لم ینفسخ البیع، لبقاء المالیّة و رجاء العود «6»، انتهی.
و فی التذکرة أیضاً: لو هرب المشتری قبل وزن الثمن و هو معسرٌ
______________________________
(1) فی «ش»: «فقبله».
(2) المبسوط 2: 124، و التذکرة 1: 562.
(3) التذکرة 1: 474.
(4) لم یرد فی «ق».
(5) فی الصفحة 272.
(6) التذکرة 1: 562، و فیه: «أقربهما الثانی».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 274
مع عدم الإقباض احتمل أن یملک البائع الفسخ فی الحال لتعذّر استیفاء الثمن، و الصبر ثلاثة أیّام للروایة. و الأوّل أقوی؛ لورودها فی الباذل. و إن کان موسراً أثبت البائع ذلک عند الحاکم، ثمّ إن وجد له مالًا قضاه و إلّا باع المبیع و قضی منه، و الفاضل للمشتری و المعوز علیه «1»، انتهی.
و فی غیر موضعٍ ممّا ذکره تأمّل.
ثمّ إنّ ظاهر کثیرٍ من الأصحاب: أنّه لا یعتبر فی القبض المسقط لضمان البائع «2» وقوعه صحیحاً جامعاً لما یعتبر فیه، فلو وقع بغیر إذن ذی الید کفی فی رفع الضمان، کما صرّح به فی التذکرة «3» و الدروس «4» و غیرهما «5». و لو لم یتحقّق الکیل و الوزن بناءً علی اعتبارهما فی قبض المکیل، ففی سقوط الضمان بمجرّد نقل المشتری قولان.
قال فی التذکرة فی باب بیع الثمار-: إنّه لو اشتری [طعاماً «6» مکایلةً فقبض جزافاً فهلک فی یده، فهو من ضمان المشتری [لحصول القبض] «7» و إن جعلنا الکیل شرطاً فیه فالأقرب أنّه من ضمان البائع «8»، انتهی.
______________________________
(1) التذکرة 1: 473.
(2) فی «ش» بدل «لضمان البائع»: «للضمان».
(3) التذکرة 1: 562.
(4) الدروس 3: 214.
(5) مثل مجمع الفائدة 8: 513 514، و الجواهر 23: 152.
(6) من «ش» و المصدر.
(7) من «ش» و المصدر.
(8) التذکرة 1: 508.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 275
و قد تقدّم عن جامع المقاصد سقوط الضمان هنا بناءً علی اشتراط الکیل فی القبض «1». و لا یخلو عن قوّة.
و هل یکتفی بالتخلیة علی القول بعدم کونها قبضاً فی سقوط الضمان؟ قولان: لا یخلو السقوط من قوّة [و إن لم نجعله قبضاً «2»].
و کذا الکلام فیما لو وضع المشتری یده علیه و لم ینقله بناءً علی اعتبار النقل فی القبض.
هذا کلّه حکم التلف السماوی.
و أمّا الإتلاف: فإمّا أن یکون من المشتری، و إمّا أن یکون من البائع، و إمّا أن یکون من الأجنبی.
فإن کان من المشتری، فالظاهر عدم الخلاف فی کونه بمنزلة القبض فی سقوط الضمان؛ لأنّه قد ضمن ماله بإتلافه. و حجّته الإجماع لو تمّ، و إلّا فانصراف النصّ إلی غیر هذا التلف، فیبقی تحت القاعدة.
قال فی التذکرة: هذا إذا کان المشتری عالماً، و إن کان جاهلًا، بأن قدّم البائع الطعام المبیع إلی المشتری فأکله، فهل یجعل قابضاً؟ الأقرب أنّه لا یصیر قابضاً، و یکون بمنزلة إتلاف البائع «3». ثمّ مثّل له بما إذا قدّم المغصوب إلی المالک فأکله.
أقول: هذا مع غرور البائع لا بأس به، أمّا مع عدم الغرور ففی کونه کالتلف السماوی وجهان.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 255 256.
(2) شُطب علیه فی «ق».
(3) التذکرة 1: 562.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 276
و لو صال العبد علی المشتری فقتله دفعاً، ففی التذکرة: أنّ الأصحّ أنّه لا یستقرّ علیه الثمن. و حکی عن بعض الشافعیّة: الاستقرار؛ لأنّه قتله فی غرض نفسه «1».
و لو أتلفه البائع، ففی انفساخ البیع، کما عن المبسوط و الشرائع و التحریر «2»؛ لعموم التلف فی النصّ لما کان بإتلاف حیوانٍ أو إنسانٍ أو کان بآفة.
أو ضمان البائع للقیمة؛ لخروجه عن منصرف دلیل الانفساخ فیدخل تحت قاعدة «إتلاف مال الغیر».
أو التخییر بین مطالبته بالقیمة أو بالثمن، إمّا لتحقّق سبب الانفساخ و سبب الضمان فیتخیّر المالک فی العمل بأحدهما، و إمّا لأنّ التلف علی هذا الوجه إذا خرج عن منصرف دلیل الانفساخ لحقه حکم تعذّر تسلیم المبیع، فیثبت الخیار للمشتری، لجریان دلیل تعذّر التسلیم هنا.
و هذا هو الأقوی، و اختاره فی التذکرة «3» و الدروس «4» و جامع المقاصد «5» و المسالک «6» و غیرها «7»، و عن حواشی الشهید نسبته إلی
______________________________
(1) التذکرة 1: 562.
(2) المبسوط 2: 117، و الشرائع 2: 53، و التحریر 1: 175، و حکاه عنهم فی مفتاح الکرامة 4: 597.
(3) راجع التذکرة 1: 508.
(4) الدروس 3: 212.
(5) جامع المقاصد 4: 404.
(6) المسالک 3: 217 و 361.
(7) مثل مجمع الفائدة 8: 419، و الحدائق 19: 76.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 277
أصحابنا العراقیّین «1».
فإن اختار المشتری القیمة، فهل للبائع حبس القیمة علی الثمن؟ وجهان «2»، أقواهما العدم.
و لو قبض المشتری بغیر إذن البائع حیث یکون له الاسترداد فأتلفه البائع فی ید المشتری، ففی کونه کإتلافه قبل القبض فیکون فی حکم الاسترداد، کما أنّ إتلاف المشتری فی ید البائع بمنزلة القبض، أو کونه إتلافاً له بعد القبض موجباً للقیمة؛ لدخول المبیع فی ضمان المشتری بالقبض و إن کان ظالماً فیه، وجهان. اختار أوّلهما فی التذکرة «3».
و لو أتلفه أجنبیٌّ جاء الوجوه الثلاثة المتقدّمة، إلّا أنّ المتعیّن منها هو التخییر؛ لما تقدّم، و لو لا شبهة الإجماع علی عدم تعیّن القیمة تعیّن الرجوع إلیها بعد فرض انصراف دلیل الانفساخ إلی غیر ذلک.
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 597.
(2) فی «ش» زیادة ما یلی: «من أنّها بدل عن العین، و من أنّ دلیل الحبس و هو الانفهام من العقد یختصّ بالمبدل».
(3) التذکرة 1: 562.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 278

کما صرّح به فی التذکرة «1»، و هو ظاهر عبارة الدروس، حیث ذکر: أنّ بالقبض ینتقل الضمان إلی القابض «2»، بل الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه. قال فی المبسوط: لو اشتری عبداً بثوبٍ و قبض العبد و لم یسلّم الثوب، فباع العبدَ صحّ بیعه، و إذا باعه و سلّمه ثمّ تلف الثوب انفسخ البیع و لزمه قیمة العبد لبائعه؛ لأنّه لا یقدر علی ردّه «3»، انتهی.
و فی باب الصرف من السرائر نظیر ذلک «4». و قد ذکر هذه المسألة أیضاً فی الشرائع «5» و کتب العلّامة «6» و الدروس «7» و جامع
______________________________
(1) التذکرة 1: 474.
(2) الدروس 3: 210 211.
(3) المبسوط 2: 124.
(4) راجع السرائر 2: 268.
(5) الشرائع 2: 32.
(6) مثل القواعد 2: 87، و التحریر 1: 176، و التذکرة 1: 474 و 561، و الإرشاد 1: 381.
(7) الدروس 3: 211.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 279
المقاصد «1» و المسالک «2» و غیرها «3» أعنی مسألة من باع شیئاً معیّناً بشی‌ءٍ معیّن ثمّ بیع أحدهما ثمّ تلف الآخر و حکموا بانفساخ البیع الأوّل، و قد صرّحوا بنظیر ذلک فی باب الشفعة أیضاً «4».
و بالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة.
و یمکن أن یستظهر من روایة عقبة المتقدّمة «5» حیث ذکر فی آخرها: «أنّ المبتاع ضامنٌ لحقّه حتّی یردّ إلیه ماله» بناءً علی عود ضمیر ال «حق» إلی «البائع» بل ظاهر بعضهم شمول النبویّ له بناءً علی صدق المبیع علی الثمن.
قال فی التذکرة: لو أکلت الشاة ثمنها المعیّن قبل القبض، فإن کانت فی ید المشتری فکإتلافه، و إن کانت فی ید البائع فکإتلافه، و إن کانت فی ید أجنبیٍّ فکإتلافه، و إن لم تکن فی ید أحد انفسخ البیع، لأنّ المبیع هلک قبل القبض بأمرٍ لا ینسب إلی آدمی فکان کالسماویّة «6»، انتهی.
ثمّ إنّه هل یلحق العوضان فی غیر البیع من المعاوضات به فی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 402.
(2) المسالک 3: 257.
(3) مثل الحدائق 19: 189، و الجواهر 23: 182، و راجع مفتاح الکرامة 4: 718.
(4) انظر مفتاح الکرامة 4: 719 و 6: 391، و القواعد 2: 256.
(5) تقدّمت فی الصفحة 272.
(6) التذکرة 1: 474.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 280
هذا الحکم؟ لم أجد أحداً صرّح بذلک نفیاً أو إثباتاً. نعم، ذکروا فی الإجارة «1» و الصداق «2» و عوض الخلع «3» ضمانها لو تلف قبل القبض، لکن ثبوت الحکم عموماً مسکوتٌ عنه فی کلماتهم.
إلّا أنّه یظهر من بعض مواضع التذکرة عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجهٍ یظهر کونه من المسلّمات. قال فی مسألة البیع قبل القبض و جواز بیع ما انتقل بغیر البیع، قال «4»: و المال المضمون فی ید الغیر بالقیمة کالعاریة المضمونة أو بالتفریط و یسمّی ضمان الید یجوز بیعه قبل قبضه؛ لتمام الملک فیه إلی أن قال-: أمّا ما هو مضمونٌ فی ید الغیر بعوضٍ فی عقد معاوضةٍ، فالوجه جواز بیعه قبل قبضه ک: مال الصلح، و الأُجرة المعیّنة «5». و قال الشافعی: لا یصحّ، لتوهّم الانفساخ بتلفه کالبیع «6»، انتهی.
و ظاهر هذا الکلام کونه مسلّماً بین الخاصّة و العامّة.
______________________________
(1) راجع المبسوط 3: 222 223 و غیرهما من الصفحات، و الشرائع 2: 183، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 7: 91.
(2) المبسوط 4: 276، و الشرائع 2: 325، و المسالک 8: 187، و الجواهر 31: 39.
(3) المبسوط 4: 355، و الشرائع 3: 51، و المسالک 9: 398، و الجواهر 33: 31.
(4) العبارة فی «ش» هکذا: «قال فی مسألة جواز بیع ما انتقل بغیر البیع قبل القبض: و المال ..».
(5) فی «ش» و المصدر زیادة: «لما تقدّم».
(6) التذکرة 1: 475.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 281

فإن کان ممّا یقسّط الثمن علیه انفسخ البیع فیه فیما یقابله من الثمن؛ لأنّ التالف مبیعٌ تلف قبل قبضه، فإنّ البیع یتعلّق بکلِّ جزء، إذ البیع عرفاً لیس إلّا التملیک بعوض، و کلُّ جزءٍ کذلک. نعم، إسناد البیع إلی جزءٍ واحدٍ مقتصراً علیه یوهم انتقاله بعقدٍ «1» مستقل، [و لذا «2»] لم یطلق علی بیع الکلّ «البیوع المتعدّدة».
و کیف کان فلا إشکال و لا خلاف فی المسألة.
و إن کان الجزء ممّا لا یتقسّط علیه الثمن کید العبد، فالأقوی أنّه کالوصف الموجب للتعیّب. فإن قلنا بکونه کالحادث قبل العقد، فالمشتری مخیّرٌ بین الردّ و الأرش، و إلّا کان له الردّ فقط، بل عن الإیضاح: أنّ الأرش هنا أظهر؛ لأنّ المبیع هو مجموع بدن العبد، و قد نقص بعضه، بخلاف نقصان الصفة «3». و فیه تأمّل.
______________________________
(1) ظاهر «ق»: «لعقد».
(2) لم یرد فی «ق».
(3) إیضاح الفوائد 1: 510.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 282
بل ظاهر الشرائع عدم الأرش هنا «1» مع قوله به فی العیب «2»، فتأمّل. و کیف کان، فالمهمّ نقل الکلام إلی حکم العیب الحادث قبل القبض. و الظاهر المصرَّح به فی کلام غیر واحد: أنّه لا خلاف فی أنّ للمشتری الردّ «3».
و أمّا الخلاف فی الأرش، ففی الخلاف عدمه، مدّعیاً عدم الخلاف فیه «4»، و هو المحکی عن الحلّی «5» و ظاهر المحقّق و تلمیذه کاشف الرموز «6»؛ لأصالة لزوم العقد و إنّما ثبت الردّ لدفع تضرّر المشتری به.
و عن النهایة: ثبوته «7»، و اختاره العلّامة «8» و الشهیدان «9» و المحقّق
______________________________
(1) الشرائع 2: 30 و 35 36، و تردّد فی العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض، راجع الشرائع 2: 39.
(2) الشرائع 2: 30 و 35 36، و تردّد فی العیب الحادث بعد العقد و قبل القبض، راجع الشرائع 2: 39.
(3) منهم الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 435، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 93، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 88، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 8: 275، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 628.
(4) الخلاف 3: 109، المسألة 178 من کتاب البیوع.
(5) السرائر 2: 298.
(6) لم نعثر علی هذه الحکایة، أمّا المحقّق فقد تردّد فی الشرائع 2: 39، و قال فی المختصر: 126: «و فی الأرش قولان، أشبههما الثبوت» نعم قوّی فی نکت النهایة عدم الأرش، راجع النهایة و نکتها 2: 162، و أمّا تلمیذه فقد اختار فی کشف الرموز 1: 484 عدم الأرش.
(7) النهایة: 395.
(8) القواعد 2: 78، و التذکرة 1: 524.
(9) غایة المراد 2: 61، و حاشیة الشهید الثانی نفس الموضع، و المسالک 3: 284 و 303.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 283
الثانی «1» و غیرهم «2»، و عن المختلف: نقله عن القاضی و الحلبی «3»، و عن المسالک: أنّه المشهور «4».
و استدلّوا «5» علیه: بأنّ الکلّ مضمونٌ قبل القبض، فکذا أبعاضه و صفاته. و أُورد علیه: بأنّ معنی ضمان الکلّ انفساخ العقد و رجوع الثمن إلی المشتری و المبیع إلی البائع، و هذا المعنی غیر متحققٍ فی الوصف؛ لأنّ انعدامه بعد العقد فی ملک البائع [لا «6»] یوجب رجوع ما قابلة من عین الثمن، مع أن الأرش لا یتعیّن کونه من عین الثمن.
و یدفع: بأنّ وصف الصحّة لا یقابَل بجزء عینٍ من الثمن؛ و لذا یجوز دفع بدله من غیر الثمن مع فقده، بل یقابل بالأعمّ منه و ممّا یساویه من غیر الثمن «7»، و حینئذٍ فتلفه علی المشتری لا یوجب
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 356.
(2) مثل الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 85، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 435، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 628.
(3) المختلف 5: 182، و لم نعثر علیه فی المهذّب، و راجع الکافی فی الفقه: 355.
(4) المسالک 3: 284.
(5) راجع للاستدلال و ما یورد علیه الریاض 8: 276 277، و مفتاح الکرامة 4: 628، و راجع 329 أیضاً.
(6) لم یرد فی «ق»، و الظاهر سقوطه من قلمه الشریف.
(7) العبارة فی «ش» من قوله: «مع أنّ الأرش إلی من غیر الثمن» هکذا: «بل یقابل بالأعمّ منه و ممّا یساویه من غیر الثمن، لأنّ الأرش لا یتعیّن کونه من عین الثمن، و یدفع: بأنّ وصف الصحّة لا یقابل ابتداءً بجزءٍ من عین الثمن؛ و لذا یجوز دفع بدله من غیر الثمن مع فقده، بل لا یضمن بمالٍ أصلًا، لجواز إمضاء العقد علی المعیب بلا شی‌ء».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 284
رجوع «1» جزءٍ من عین الثمن، بخلاف الکلّ و الأجزاء المستقلّة فی التقویم، فحاصل معنی الضمان فی المقامین هو: تقدیر التلف المتعلّق بالعین أو الوصف فی ملک البائع «2» و أنّ العقد من هذه الجهة کأن لم یکن، و لازم هذا انفساخ العقد رأساً إذا تلف تمام المبیع، و انفساخه بالنسبة إلی بعض أجزائه إذا تلف البعض، و انفساخ العقد بالنسبة إلی الوصف بمعنی فواته فی ملکه و تقدیر العقد کأن لم یکن بالنسبة إلی حدوث هذا العیب، فکأنّ العیب حدث قبل العقد و العقد قد وقع علی عینٍ معیبة، فیجری فیه جمیع أحکام العیب: من الخیار، و جواز التبرّی منه فی العقد، و جواز إسقاط الخیار بعده ردّاً و أرشاً.
و یؤیّد ما ذکرنا: من اتّحاد معنی الضمان بالنسبة إلی ذات المبیع و وصف صحّته، الجمعُ بینهما فی تلف الحیوان فی أیّام الخیار و تعیّبه فی صحیح ابن سنان: «عن الرجل یشتری الدابّة أو العبد فیموت أو یحدث فیه حدثٌ، علی من ضمان ذلک؟ قال: علی البائع حتّی یمضی الشرط» «3» «4».
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «شی‌ءٍ إلی المشتری، فضلًا عن».
(2) العبارة فی «ش» من قوله: «فحاصل معنی الضمان إلی فی ملک البائع» هکذا: «فحاصل معنی الضمان إذا انتفی وصف الصحّة قبل العقد أو انعدم بعد العقد و قبل القبض: هو تقدیر التلف المتعلّق بالعین أو الوصف فی ملک البائع فی المقامین».
(3) الوسائل 12: 352، الباب 5 من أبواب الخیار، الحدیث 2.
(4) فی «ش» زیادة ما یلی: «فقوله علیه السلام:" علی البائع" حکمٌ بالضمان لموت العبد و حدوث حدثٍ فیه بفوات جزءٍ أو وصف، و معناه تقدیر وقوعه فی ملک البائع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 285
نعم، قد یشکل الحکم المذکور؛ لعدم الدلیل علی ضمان الوصف، لأنّ الضمان بهذا المعنی حکمٌ مخالفٌ للأصل یقتصر فیه علی محلِّ النصّ و الإجماع، و هو تلف الکلِّ أو البعض. و لو لا الإجماع علی جواز الردّ لأشکل الحکم به أیضاً، إلّا أنّه لمّا استندوا فی الردّ إلی نفی الضرر [قالوا «1»] إنّ الضرر المتوجّه إلی المبیع قبل القبض یجب تدارکه علی البائع.
و حینئذٍ فقد یستوجه ما ذکره العلّامة: من أنّ الحاجة قد تمسّ إلی المعاوضة، فیکون فی الردّ ضرر «2»، و کذلک فی الإمساک بغیر أرش، فیوجب التخییر بین الردّ و الأرش، لنفی الضرر.
لکن فیه: أنّ تدارک ضرر الصبر علی المعیب یتحقّق بمجرّد الخیار فی الفسخ و الإمضاء، کما فی سائر موارد الضرر الداعی إلی الحکم بالخیار.
هذا، و مع ذلک فقول المشهور لا یخلو عن قوّة.
هذا کلّه مع تعیّبه بآفةٍ سماویّة.
و أمّا لو تعیّب بفعل أحدٍ، فإن کان هو المشتری فلا ضمان بأرشه، و إلّا کان له علی الجانی أرش جنایته؛ لعدم الدلیل علی الخیار فی العیب المتأخّر إلّا أن یکون بآفةٍ سماویّة. و یحتمل تخییر المشتری بین الفسخ و الإمضاء، مع تضمین الجانی لأرش جنایته بناءً علی جعل العیب قبل القبض مطلقاً موجباً للخیار، و مع الفسخ یرجع البائع علی الأجنبی بالأرش.
______________________________
(1) لم یرد فی «ق».
(2) ذکره فی المختلف 5: 182.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 286

لصحیحة ابن حازم المرویّة فی الفقیه: «إذا اشتریتَ متاعاً فیه کیلٌ أو وزنٌ فلا تبعه حتّی تقبضه، إلّا أن تولّیه، فإن لم یکن فیه کیلٌ أو وزنٌ فبعه» «1».
و صحیحة الحلبی فی الکافی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «فی الرجل یبتاع الطعام، ثمّ یبیعه قبل أن یکتاله؟ قال: لا یصلح له ذلک» «2».
و صحیحته الأُخری فی الفقیه، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام: عن قومٍ اشتروا بَزّاً، فاشترکوا فیه جمیعاً، و لم یقتسموا، أ یصلح لأحد منهم بیع بَزّه قبل أن یقبضه و یأخذ ربحه؟ قال: لا بأس به، و قال:
______________________________
(1) الفقیه 3: 206، الحدیث 3772، و الوسائل 12: 387، الباب 16 من أبواب العقود، الحدیث الأوّل.
(2) الکافی 5: 178، الحدیث 2، و الوسائل 12: 388، الباب 16 من أبواب العقود، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 287
لأنّ «1» هذا لیس بمنزلة الطعام، لأنّ الطعام یکال» «2» بناءً علی أنّ المراد ما قبل أن یقبضه من البائع، أمّا إذا أُرید من ذلک عدم قبض حصّته من ید الشرکاء فلا یدلّ علی ما نحن فیه؛ لتحقّق القبض بحصوله فی ید أحد الشرکاء المأذون عن الباقی.
و روایة معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه؟ فقال: ما لم یکن کیلٌ أو وزنٌ فلا یبعه حتّی یکیله أو یزنه، إلّا أن یولّیه بالذی قام علیه» «3».
و صحیحة منصور فی الفقیه، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ اشتری مبیعاً لیس فیه کیلٌ و لا وزنٌ، إله أن یبیعه مرابحةً قبل أن یقبضه و یأخذ ربحه؟ قال: لا بأس بذلک ما لم یکن کیلٌ أو وزنٌ، فإن هو قبضه کان أبرأ لنفسه» «4».
و صحیح الحلبی: «فی الرجل «5» یبتاع الطعام أ یصلح «6» بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتّی یقبضه و إن کان تولیةً
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: «إنّ».
(2) الفقیه 3: 217، الحدیث 3805، و الوسائل 12: 389، الباب 16 من أبواب العقود، الحدیث 10.
(3) الوسائل 12: 389، الباب 16 من أبواب العقود، الحدیث 11.
(4) الفقیه 3: 217، الحدیث 3804، و الوسائل 12: 390، الباب 16 من أبواب العقود، الحدیث 18.
(5) من هنا إلی قوله: «و أمّا إذا لم یرض المسلم إلیه ..» فی الصفحة 311 ساقط من «ق».
(6) فی «ف» بدل «أ یصلح»: «أ یصح».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 288
فلا بأس» «1».
و خبر حزام المروی عن مجالس الطوسی، قال: «ابتعت طعاماً من طعام الصدقة، فأُربحت فیه قبل أن أقبضه، فأردت بیعه فسألت النبی صلّی اللّٰه علیه و آله، فقال: لا تبعه حتی تقبضه» «2».
و مفهوم روایة خالد بن حجّاج الکرخی قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری الطعام إلی أجلٍ مسمّی، فیطلبه التجار منّی بعد ما اشتریت قبل أن أقبضه؟ قال: لا بأس أن تبیع إلی أجلٍ، کما اشتریت «3»» «4» و المراد تأجیل الثمن، و قوله: «کما اشتریت» إشارةٌ إلی کون البیع تولیةً فیدلّ علی ثبوت البأس فی غیر التولیة.
و مصحّحة علیّ بن جعفر عن أخیه: «عن الرجل یشتری الطعام أ یصلح «5» بیعه قبل أن یقبضه؟ قال: إذا ربح لم یصلح حتّی یقبض، و إن کان تولیةً فلا بأس» «6» و فی معناها روایته الأُخری «7».
______________________________
(1) ما ذکره المصنّف بعنوان صحیح الحلبی لم نعثر علیه، بل هو ترکیب من روایتین، فقوله: «فی الرجل یبتاع الطعام» من صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الصفحة 286، و الباقی من مصحّحة علی بن جعفر الآتیة بعد أسطر.
(2) الأمالی للطوسی: 399، الحدیث 891، و الوسائل 12: 391، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 21.
(3) فی «ش» زیادة: «إلیه، الخبر».
(4) الوسائل 12: 391، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 19.
(5) فی «ف» بدل «أ یصلح»: «أ یصحّ».
(6) الوسائل 12: 389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 9.
(7) فی «ش»: «روایةٌ أُخری»، و راجع قرب الإسناد: 265، الحدیث 1052، و الوسائل 12: 389، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، ذیل الحدیث 9.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 289
خلافاً للمحکّی عن الشیخین فی المقنعة «1» و النهایة «2» و القاضی «3» و المشهور بین المتأخّرین «4»، فالکراهة، لروایاتٍ صارفةٍ لظواهر الروایات المتقدّمة إلی الکراهة، مثل ما فی الفقیه فی ذیل روایة الکرخی المتقدّمة-: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری الطعام من الرجل، ثمّ أبیعه من رجلٍ آخر قبل أن أکتاله، فأقول له: ابعث وکیلک حتّی یشهد کیله إذا قبضته؟ قال: لا بأس» «5».
و روایة جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «فی الرجل یشتری الطعام ثمّ یبیعه قبل أن یقبضه؟ قال: لا بأس، و یوکّل الرجل المشتری من یکیله و یقبضه» «6».
و هذه الروایات مطلقةٌ یمکن حملها علی التولیة، و هو أولی من حمل تلک الأخبار علی الکراهة، مع أنّ استثناء التولیة حینئذٍ یوجب
______________________________
(1) المقنعة: 596.
(2) النهایة: 398.
(3) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 281، و ولده فی الإیضاح 1: 508، و الشهید فی غایة المراد 2: 137 عن القاضی فی الکامل. و لا یوجد الکامل عندنا.
(4) حکاه المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 168.
(5) الفقیه 3: 209، ذیل الحدیث 3780، و الوسائل 12: 388، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 3.
(6) آخر الحدیث فی «ش» و الوسائل هکذا: «و یوکّل الرجل المشتری منه بقبضه وکیله، قال: لا بأس»، راجع الوسائل 12: 388، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 290
نفی الکراهة فیها، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فی الکراهة فیها أیضاً بین أرباب هذا القول و إن کانت أخفّ.
و من ذلک یعلم ما فی الاستیناس للجمع بالکراهة بخبر أبی بصیر: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ اشتری طعاماً، ثم باعه قبل أن یکیله؟ قال: لا یعجبنی أن یبیع کیلًا أو وزناً قبل أن یکیله أو یزنه، إلّا أن یولّیه [کما اشتراه «1»] فلا بأس أن یولّیه کما اشتراه إذا لم یربح به أو یضع، و ما کان عنده من شی‌ءٍ لیس بکیلٍ و لا وزنٍ فلا بأس أن یبیعه قبل أن یقبضه» «2».
بناءً علی أنّ قوله: «لا یعجبنی» ظاهرٌ فی الکراهة، فإنّ ذلک یوجب رفع الکراهة رأساً فی التولیة؛ لأنّه فی قوّة: «إنّ ذلک فی التولیة لیس ممّا لا یعجبنی» مع أنّ القائلین بالکراهة لا یفرّقون بین التولیة و غیرها فی أصل الکراهة و إن صرّح بعضهم بکونها فی التولیة أخفّ «3».
و ربّما یستدلّ علی الجواز بصحیحتی الحلبی و ابن مسلم فی جواز بیع الثمرة المشتراة قبل قبضها «4». لکن لا یبعد إرادة الثمرة علی الشجرة، فیخرج عن المکیل و الموزون.
______________________________
(1) لم یرد فی «ف».
(2) الوسائل 12: 390، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 16.
(3) صرّح به صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 169.
(4) استدلّ بهما فی الجواهر 23: 166، و راجع الوسائل 13: 13، الباب 7 من أبواب بیع الثمار، الحدیث 2 و 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 291
و ربما یستأنس للجواز بالأخبار الواردة فی جواز بیع السَّلَم علی من هو علیه «1» بناءً علی عدم الفرق بین المسألتین. و فیه تأمّلٌ؛ لعدم ثبوت ذلک، بل الظاهر أنّ محلّ الخلاف هنا هو بیع غیر المقبوض علی غیر البائع، کما یستفاد من ذکر القائلین بالجواز فی تلک المسألة و القائلین بالتحریم هنا.
و قد جعل العلّامة بیع غیر المقبوض علی بائعه مسألةً أُخری ذکرها بعد مسألتنا و فروعها، و ذکر: أنّ المجوّزین فی المسألة الأُولی جزموا بالجواز هنا، و اختلف المانعون [فیها هنا «2»]. و من العجیب «3»! ما عن التنقیح: من الإجماع علی جواز بیع السَّلَم علی من هو علیه «4» مع إجماع المبسوط علی المنع عن بیع السَّلَم قبل القبض، مصرِّحاً بعدم الفرق بین المسلم إلیه و غیره «5».
ثمّ إنّ صریح التحریر «6» و الدروس «7»: الإجماع علی الجواز فی غیر المکیل و الموزون، مع أنّ المحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا القول
______________________________
(1) استأنس بها فی الجواهر 23: 166، و راجع الوسائل 12: 374 375، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، و 13: 68 73، الباب 11 من أبواب السلف.
(2) لم یرد فی «ف»، و راجع التذکرة 1: 475.
(3) فی «ش»: «العجب».
(4) التنقیح الرائع 2: 145.
(5) المبسوط 2: 121.
(6) التحریر 1: 176.
(7) الدروس 3: 211.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 292
بالتحریم مطلقاً «1»، و نسبه فی موضعٍ آخر إلی جماعةٍ منّا «2». و صریح الشیخ فی المبسوط اختیار هذا القول، قال فی باب السلم: إذا أسلف فی شی‌ءٍ فلا یجوز أن یشرک فیه غیره و لا أن یولّیه؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله نهی عن بیع ما لم یقبض، و قال: «من أسلف فی شی‌ءٍ فلا یصرفه إلی غیره» «3» إلی أن قال: و بیوع الأعیان مثل ذلک إن لم یکن قبض المبیع، فلا یصحّ الشرکة و لا التولیة، و إن کان قد قبضه صحّت الشرکة و التولیة فیه بلا خلاف. و قد روی أصحابنا جواز الشرکة فیه و التولیة قبل القبض «4».
ثمّ إنّ المحکیّ عن المهذّب البارع عدم وجدان العامل بالأخبار المتقدّمة المفصّلة بین التولیة و غیرها «5». و هو عجیبٌ؛ فإنّ التفصیل حکاه فی التذکرة قولًا خامساً فی المسألة لأقوال علمائنا، و هی الکراهة مطلقاً [و المنع مطلقاً «6»] و التفصیل بین المکیل و الموزون و غیرهما، و التفصیل بین الطعام و غیره بالتحریم و العدم «7» و هو قول الشیخ فی المبسوط مدّعیاً
______________________________
(1) التذکرة 1: 474.
(2) التذکرة 1: 560.
(3) السنن الکبری 6: 30، و کنز العمّال 6: 241، الحدیث 15527 و الصفحة 242، الحدیث 15529.
(4) المبسوط 2: 187.
(5) المهذّب البارع 2: 400 401.
(6) لم یرد فی «ف».
(7) التذکرة 1: 474.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 293
علیه الإجماع «1» و بالکراهة و العدم.
و هنا سادسٌ اختاره فی التحریر «2» و هو: التفصیل فی خصوص الطعام بین التولیة و غیرها بالتحریم و الکراهة فی غیره من المکیل و الموزون.
و المراد بالطعام یحتمل أن یکون مطلق ما أُعدّ للأکل، کما قیل: إنّه موضوعٌ له «3» لغة «4».
و یحتمل أن یکون خصوص الحنطة و الشعیر، بل قیل: إنّه معناه شرعاً «5»، و حکی عن فخر الدین نقله عن والده «6»، و حکی اختیاره عن بعض المتأخّرین «7».
و عن الشهید: أنّه حکی عن التحریر أنّه الحنطة خاصّة «8»، و حکی عن بعض أهل اللغة «9».
______________________________
(1) المبسوط 2: 119 120.
(2) التحریر 1: 176.
(3) فی «ف»: «موضوعه».
(4) قاله الشهید الثانی فی المسالک 3: 248، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 19: 179.
(5) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 476.
(6) الموجود فی المصادر المتوفّرة لدینا نقله عن فخر الدین نفسه، و لم نعثر علی نقله عن والده راجع جامع المقاصد 4: 398، و المسالک 3: 248، و مفتاح الکرامة 4: 476.
(7) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 476.
(8) حکاه أیضاً السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 476.
(9) حکاه أیضاً فی مفتاح الکرامة 4: 476، و راجع الصحاح 5: 1974 مادة «طعم»، و مجمع البحرین 6: 105 نفس المادّة، و فیهما: «و ربما خصّ بالبرّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 294
ثمّ إنّ الظاهر أنّ أصل عنوان المسألة مختصٌّ بالمبیع الشخصی، کما یظهر من الاستدلال فی التذکرة للمانعین بضعف الملک قبل القبض؛ لانفساخه بالتلف و کون المبیع مضموناً علی البائع، فولایة المشتری علی التصرّف ضعیفة «1».
و ذکر فی التذکرة الکلّی الغیر المقبوض فی فروع المسألة، و قال: المبیع إن کان دیناً لم یجز بیعه قبل قبضه عند المانعین؛ لأنّ المبیع مع تعیینه لا یجوز بیعه قبل قبضه، فمع عدمه أولی، فلا یجوز بیع السَّلَم قبل قبضه، و لا الاستبدال به، و به قال الشافعی «2»، انتهی.
و کیف کان، فلا فرق فی النصّ و الفتوی بناءً علی المنع بین المبیع المعیّن و الکلّی، بل و لا بناءً علی الجواز.
ثمّ إنّ ظاهر أکثر الأخبار المتقدّمة المانعة بطلان البیع قبل القبض، و هو المحکیّ عن صریح العمانی «3»، بل هو ظاهر کلّ من عبّر بعدم الجواز «4» الذی هو معقد إجماع المبسوط فی خصوص الطعام «5»؛ فإنّ جواز البیع و عدمه ظاهران فی الحکم الوضعی. إلّا أنّ المحکیّ عن المختلف: أنّه لو قلنا بالتحریم لم یلزم بطلان البیع «6». لکن صریحه فی
______________________________
(1) التذکرة 1: 474.
(2) التذکرة 1: 474 475.
(3) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 281.
(4) مثل الصدوق فی المقنع: 367، و القاضی فی المهذّب 1: 385، و الطوسی فی الوسیلة: 252.
(5) المبسوط 2: 119.
(6) المختلف 5: 282.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 295
مواضع من التذکرة «1» و فی القواعد: أنّ محلّ الخلاف الصحّة و البطلان «2».
و بالجملة، فلا ینبغی الإشکال فی أنّ محلّ الخلاف فی کلمات الأصحاب «3» هو الحکم الوضعی.

قال فی المبسوط: أمّا الثمن إذا کان معیّناً فإنّه یجوز بیعه قبل قبضه، و إن کان فی الذمّة فکذلک یجوز؛ لأنّه لا مانع منه ما لم یکن صَرْفاً، فأمّا إذا کان صَرْفاً لا یجوز بیعه قبل القبض «4».
و فی موضعین من التذکرة قوّی الجواز إذا کان الثمن کلیّاً فی الذمّة «5». و هو ظاهر جامع المقاصد فی شرح قول المصنّف قدّس سرّه: و لو أحال من له طعامٌ من سلم .. إلخ «6».
______________________________
(1) منها ما قاله فی التذکرة 1: 561: «مسألة: قد تقدّم الخلاف فی أنّ بیع المبیع قبل القبض هل یصحّ أم لا ..».
(2) راجع القواعد 2: 87، و فیه: «و علی التحریم یبطل».
(3) فی «ش»: «کلمات الأکثر».
(4) المبسوط 2: 120.
(5) التذکرة 1: 475 و 563.
(6) جامع المقاصد 4: 399.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 296
و استدلّ علیه فی التذکرة بقول الصادق علیه السلام و قد سُئل عن الرجل باع طعاماً بدراهم إلی أجل، فلمّا بلغ الأجل تقاضاه، فقال: لیس عندی دراهم خذ منّی طعاماً قال: «لا بأس إنّما له دراهمه یأخذ بها ما شاء» «1».
و یمکن أن یقال: إنّ المطلوب جعل الثمن مبیعاً فی العقد الثانی، لا ثمناً أیضاً کما هو ظاهر الروایة، مع اختصاصها بالبیع ممّن هو علیه، فلا یعمّ إلّا بعدم الفصل لو ثبت. و صرّح فی أواخر باب السَّلَم بإلحاق الثمن المعیّن بالمبیع «2». و یؤیّده تعلیل المنع فی طرف المبیع بقصور ولایة المشتری لانفساخ العقد بتلفه «3» فإنّه جارٍ فی الثمن المعیّن.

ظاهر عنواناتهم الاختصاص بالبیع «4». و أظهر منها فی الاختصاص قوله فی التذکرة: الأقرب عندی أنّ النهی به متعلّقٌ بالبیع لا بغیره من المعاوضات «5». و أظهر من الکلّ قوله فی موضعٍ آخر: لو کان لزیدٍ عند
______________________________
(1) الوسائل 13: 71، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 10.
(2) التذکرة 1: 560.
(3) راجع التذکرة 1: 474.
(4) فی «ف»: «بالمبیع».
(5) التذکرة 1: 475.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 297
عمروٍ طعامٌ من سَلَم، فقال لزید: خذ هذه الدراهم عن الطعام الذی لک عندی، لم یجز عند الشافعی؛ لأنّه بیع المسلَم فیه قبل القبض، و الأولی عندی الجواز، و لیس هذا بیعاً و إنّما هو نوع معاوضة «1»، انتهی. و أصرح من الکلّ تصریحه فی موضعٍ ثالث بجواز الصلح عن المسلَم فیه قبل القبض؛ لأنّه عقدٌ مستقلٌّ لا یجب مساواته للبیع فی أحکامه «2».
و قد صرّح جامع المقاصد أیضاً فی غیر موضعٍ باختصاص الحکم بالبیع دون غیره «3». و قد تقدّم فی کلامه: أنّه لا یجوز بیع السَّلَم قبل قبضه، و لا الاستبدال به «4».
لکنّ العلّامة قد عبّر بلفظ «الاستبدال» فی کثیرٍ من فروع مسألة البیع قبل القبض «5»، مع أنّ ما استدلّ به للمانعین: من قصور ولایة المشتری فی التصرّف لانفساخ العقد بالتلف «6»، جارٍ فی مطلق التصرّف فضلًا عن المعاوضة.
و قد صرّح الشیخ فی المبسوط فی باب الحوالة: بأنّها معاوضة، و المعاوضة علی المسلَم فیه قبل القبض غیر جائزة «7»] «8». و هو و إن
______________________________
(1) التذکرة 1: 560.
(2) التذکرة 1: 559.
(3) لم نعثر علی تصریحه بذلک، نعم یظهر منه ذلک، راجع جامع المقاصد 4: 399 401.
(4) لم نعثر علیه فیما تقدّم من کلامه، و لم نعثر علیه فی جامع المقاصد، نعم تقدّم فی کلام العلّامة المتقدّم فی الصفحة 294.
(5) راجع التذکرة 1: 475.
(6) استدلّ به فی التذکرة 1: 474، و تقدّم فی الصفحة السابقة أیضاً.
(7) الزیادة منّا.
(8) المبسوط 2: 313.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 298
رجع عن الصغری فیما بعد ذلک «1»، لکنّه لم یرجع عن الکبری.
و صرّح فی الإیضاح بابتناء الفرع الآتی أعنی إحالة من علیه طعامٌ لغریمه علی من له علیه طعام علی أنّ الحوالة معاوضةٌ «2» أو استیفاء، و أنّ المعاوضة قبل القبض حرامٌ أو مکروه «3».
و إرادة خصوص البیع من المعاوضة لیست بأولی من إرادة مطلق المعاوضة من البیع فی قولهم: «إنّ الحوالة بیعٌ أو لیست بیعاً» بل هذه أظهر فی کلماتهم، و قد صرّح الأکثر: بأنّ تراضی المسلِم و المسلَم إلیه علی قیمة المسلَم فیه من بیع الطعام قبل القبض «4»، فاستدلّوا بأخباره «5» علی جوازه.
و یؤیّده أیضاً قوله فی التذکرة: لو کان لزیدٍ طعامٌ علی عمروٍ سَلَماً، و لخالد مثله علی زید، فقال زید: «اذهب إلی عمرو و اقبض لنفسک مالی علیه» لم یصحّ لخالدٍ عند أکثر علمائنا، و به قال الشافعی و أحمد؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله نهی عن بیع الطعام بالطعام حتی یجری فیه صاعان: صاع البائع و صاع المشتری «6».
______________________________
(1) راجع المبسوط 2: 317 و فیه: «و یقوی فی نفسی أنّها لیست ببیع».
(2) فی «ش» زیادة: «مستقلّة».
(3) إیضاح الفوائد 1: 508.
(4) منهم المحدّث البحرانی فی الحدائق 20: 44، و الجواهر 24: 321.
(5) راجع الوسائل 12: 387، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، و 13: 68، الباب 11 من أبواب السلف.
(6) التذکرة 1: 473، و راجع الحدیث فی السنن الکبری 5: 316.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 299
و سیأتی ابتناء هذا الفرع فی کلام جماعةٍ علی مسألة البیع قبل القبض «1».
نعم، ذکر الشهید: أنّه کالبیع قبل القبض، و صرّح بابتناء الحکم فیما لو قال للمسلِم: «اشتر لی بهذه الدراهم طعاماً و اقبضه لنفسک» علی حکم البیع قبل القبض «2».
و کیف کان، فالمسألة محلّ إشکالٍ من حیث اضطراب کلماتهم، إلّا أنّ الاقتصار فی مخالفة الأصل علی المتیقّن هو المتعیّن.
و منه یظهر جواز بیع ما انتقل بغیر البیع من المعاوضات کالصلح و الإجارة و الخلع کما صرّح به فی الدروس «3» فضلًا عن مثل الإرث و القرض و مال الکتابة و الصداق و غیرها. نعم، لو ورث ما اشتری و لم یقبض أو أصدقه أو عوّض عن الخلع جری الخلاف فی بیعه.

فیکون المنهیّ عنه نقل ما لم یقبض بسببٍ خاصٍّ هو البیع، کما لو نهی عن بیع أُمّ الولد، أو حلف علی أن لا یبیع مملوکه، حیث لا فرق بین إیقاع البیع علیه أو دفعه عن الکلیّ المبیع.
______________________________
(1) راجع الصفحة 301 و ما بعدها.
(2) الدروس 3: 211.
(3) الدروس 3: 211.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 300
ظاهر النصّ و الفتوی و إن کان هو الأوّل، بل هو المتعیّن فی الأخبار المفصِّلة بین التولیة و غیرها «1». إلّا أنّ المعنی الثانی لا یبعد عن سیاق مجموع الأخبار.
و علیه، فلو کان علیه سَلَمٌ لصاحبه، فدفع إلیه دراهم و قال: «اشتر لی بها طعاماً و اقبضه لنفسک» جری فیه الخلاف فی بیع ما لم یقبض، کما صرّح به فی الدروس «2». و لکن فی بعض الروایات دلالة علی الجواز، مثل صحیحة یعقوب بن شعیب قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الآخر أحمالٌ من رُطبٍ أو تمرٍ فیبعث إلیه بدنانیر، فیقول: اشتر بهذه و استوف منه الذی لک، قال: لا بأس إذا ائتمنه» «3».
لکن فی صحیحة الحلبی قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ أسلفتُه دراهم فی طعامٍ فلمّا حلّ طعامی علیه بعث إلیّ بدراهم، فقال: اشتر لنفسک طعاماً و استوف حقّک، قال: أری أن یولّی ذلک غیرک و تقوم معه حتّی تقبض الذی لک، و لا تتولّی أنت شراءه» «4».
و فی موثّقة عبد الرحمن: «یکون معه غیره یوفیه ذلک» «5».
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 387، الباب 16 من أبواب أحکام العقود.
(2) الدروس 3: 211.
(3) التهذیب 7: 42، الحدیث 180، و الوسائل 13: 73، الباب 12 من أبواب السلف ذیل الحدیث الأوّل، و السائل کما نقله الشیخ فی التهذیب هو یعقوب ابن شعیب، و ظاهر الوسائل یوهم أنّ السائل هو الحلبی.
(4) الوسائل 13: 73، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث الأوّل.
(5) الوسائل 13: 74، الباب 12 من أبواب السلف، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 301
لکن ظاهر الخبرین کراهة مباشرة الشراء من جهة کونه فی معرض التهمة، و المطلوب صحّة الشراء و عدم جواز الاستیفاء.
ثمّ إنّ هذا کلّه إذا کان الطعام المشتری شخصیّاً.
و أمّا إذا وکّله فی شراء الکلیّ فلا یجری فیه ذلک؛ لأنّ تشخیص ما باعه سَلَماً فی الطعام الکلیّ المشتری موقوفٌ علی قبضه ثم إقباضه، و بدون ذلک لا یمکن الإیفاء إلّا بالحوالة أو التوکیل، فتدخل المسألة فیما ذکره فی الشرائع «1» و غیرها «2» تبعاً للمبسوط «3» بل نسب إلی المشهور «4»-: من أنّه لو کان له علی غیره طعامٌ من سَلَمٍ و علیه مثل ذلک، فأمر غریمه أن یکتال لنفسه من الآخر، فإنّه یکره أو یحرم علی الخلاف.
و قد علّل ذلک فی الشرائع: بأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه «5».
و ذکر المسألة فی القواعد بعنوان الحوالة، قال: لو أحال من علیه طعامٌ من سَلَمٍ بقبضه علی من له علیه مثله من سَلَم، فالأقوی الکراهة، و علی التحریم یبطل، لأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه «6».
______________________________
(1) الشرائع 2: 31.
(2) مفتاح الکرامة 4: 714، و الجواهر 23: 170.
(3) المبسوط 2: 122.
(4) الحدائق 19: 180.
(5) الشرائع 2: 31.
(6) القواعد 2: 86 87.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 302
و بنی فی الإیضاح جریان الخلاف فی المسألة علی أنّ الحوالة معاوضةٌ أو استیفاء، و أنّ المعاوضة علی مال السَّلَم قبل القبض حرامٌ أو مکروه «1».
و أنکر جماعةٌ ممّن تأخّر عن العلّامة «2» کون هذه المسألة من محلّ الخلاف فی بیع ما لم یقبض؛ بناءً علی أنّ الحوالة لیست معاوضةً فضلًا عن کونها بیعاً، بل هی استیفاء.
أقول: ذلک إمّا وکالةٌ و إمّا حوالةٌ، و علی کلّ تقدیرٍ یمکن تعمیم محلّ الخلاف لمطلق المعاوضة و یکون البیع کنایةً عنها؛ و لذا نسب فیما عرفت من عبارة التذکرة المنع فی هذه المسألة إلی أکثر علمائنا و جماعةٍ من العامّة محتجّین بالنبویّ المانع عن بیع ما لم یقبض «3»، و استند الشیخ رحمه اللّٰه أیضاً فی المنع إلی الإجماع علی عدم جواز بیع ما لم یقبض «4».
و قد عرفت ما ذکره الشیخ فی باب الحوالة «5». و لعلّه لذا قال الشهید فی الدروس فی حکم المسألة: إنّه کالبیع قبل القبض «6».
______________________________
(1) الإیضاح 1: 508.
(2) مثل المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 399، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 250، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 96، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 170.
(3) راجع الصفحة 298.
(4) المبسوط 2: 122، و راجع الصفحة 119 أیضاً.
(5) راجع الصفحة 297.
(6) الدروس 3: 211.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 303
لکنّه رحمه اللّٰه تعرّض فی بعض تحقیقاته لتوجیه إدراج المسألة فی البیع: بأنّ مورد السَّلَم لمّا کان ماهیّةً کلّیةً ثابتةً فی الذمّة منطبقةً علی أفرادٍ لا نهایة لها، فأیّ فردٍ عیّنه المسلَم إلیه تشخّص بذلک الفرد و انصبّ العقد علیه، فکأنه لمّا قال الغریم: «اکتل من غریمی فلان» قد جعل عقد السلم معه وارداً علی ما فی ذمّة المستلف منه «1» و لمّا یقبضه بعدُ، و لا ریب أنّه مملوکٌ له بالبیع، فإذا جعل مورداً للسَّلَم الذی هو بیعٌ یکون بیعاً للطعام قبل قبضه، فیتحقّق الشرطان و یلحق بالباب، و هذا من لطائف الفقه «2»، انتهی.
و اعترضه فی المسالک: بأنّ مورد السَّلَم و نظائره «3» من الحقوق الثابتة فی الذمّة لمّا کان أمراً کلّیاً کان البیع المتحقّق به هو الأمر الکلّی، و ما یتعیّن لذلک من الأعیان الشخصیّة بالحوالة و غیرها لیس هو نفس المبیع و إن کان الأمر الکلیّ إنّما یتحقّق فی ضمن الأفراد الخاصّة، فإنّها لیست عینه؛ و من ثَمّ لو ظهر المدفوع مستَحَقّاً أو معیباً یرجع الحقّ إلی الذمّة، و المبیع المعیّن لیس کذلک، و حینئذٍ فانصباب العقد علی ما قبض و کونه حینئذٍ مبیعاً غیر واضح، فالقول بالتحریم به عند القائل به فی غیره غیر متوجّه «4»، انتهی.
أقول: ما ذکره من منع تشخیص المبیع فی ضمن الفرد الخاصّ
______________________________
(1) فی «ش»: «المسلف منه».
(2) نقله عنه الشهید الثانی فی المسالک 3: 250.
(3) فی «ف» بدل «نظائره»: «غیره».
(4) المسالک 3: 251.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 304
المدفوع و إن کان حقّا من حیث عدم انصباب العقد علیه، إلّا أنّه یصدق علیه انتقاله إلی المشتری بعقد البیع، فإذا نهی الشارع عن بیع ما لم یقبض نظیرَ نهیه عن بیع أُمّ الولد و عن بیع ما حلف علی ترک بیعه، فإنّه لا فرق بین إیقاع العقد علیه و بین دفعه عن الکلیّ المبیع.
لکن یرد علی ما ذکره الشهید عدم تشخّص الکلیّ بالکلیّ إلّا بالحوالة الراجعة إلی الاستیفاء أو المعاوضة، و هذا لا یسوِّغ إطلاقَ البیع علی الکلیّ المتشخّص به بحیث یصدق أنّه انتقل إلی المحال بناقل البیع.
نعم، هذا التوجیه إنّما یستقیم فی الفرع المتقدّم «1» عن الدروس و هو: ما إذا أمره بقبض الطعام الشخصیّ الذی اشتراه للمشتری، فإنّ مجرّد قبضه بإذن البائع مشخِّصٌ للکلیّ المبیع فی ضمنه، فیصدق أنّه انتقل بالبیع قبل أن یقبض.
و یمکن أن یقال: إنّ تشخیص الکلیّ المبیع فی الکلیّ المشتری یکفی فیه إذن البائع فی قبض بعض أفراد الکلیّ المشتری من دون حاجةٍ إلی حوالة، فإذا وقع فردٌ منه فی ید المشتری صدق أنّه انتقل بالبیع قبل القبض.
و کیف کان، فالأظهر فی وجه إدخال هذه المسألة فی محلّ الخلاف تعمیم مورد الخلاف لمطلق الاستبدال حتّی المتحقّق بالحوالة و إن لم نقل بکونها بیعاً. و المسألة تحتاج إلی فضل تتبّع، و اللّٰه الموفِّق.
و استدلّ فی الحدائق «2» علی الجواز بما عن المشایخ الثلاثة بطریقٍ
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 299.
(2) الحدائق 19: 181.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 305
صحیحٍ و موثّق عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ علیه کُرٌّ من طعام، فاشتری کُرّاً من رجلٍ آخر، فقال للرجل: انطلق فاستوف کُرّک، قال: لا بأس به» «1».
و فیه: أنّه لا دلالة لها علی محلّ الکلام؛ لأنّ الکلام فیما إذا کان المالان سَلَمین، و مورد الروایة إعطاء ما اشتری به قبل قبضه وفاءً عن دَینٍ لم یعلم أنّه سَلَمٌ أو قرضٌ أو غیرهما. و قد استدلّ به فی التذکرة علی جواز إیفاء القرض بمال السَّلَم «2»؛ و لذا قال جامع المقاصد فی شرح قوله رحمه اللّٰه: «و لو أحال من له علیه طعامٌ مِن سَلَمٍ بقبضه علی مَن علیه مثله من سَلَم .. إلخ» فإن قلت: لِمَ اعتبر کون المالین معاً سَلَمین؟ قلت: لأنّ المنع إنّما هو من بیع ما لم یقبض، و إذا کان أحد المالین سَلَماً دون الآخر لم یتعیّن لکونه مبیعاً؛ لإمکان اعتباره ثمناً، إذ لا معیّن «3» لأحدهما «4»، انتهی.
و یمکن أن یقال: إنّ ظاهر الحوالة بناءً علی کونها معاوضةً کون المحیل مملِّکاً مالَه فی ذمّة غریمه بإزاء ما لغریمه علیه، فمالُه معوّضٌ و مالُ غریمه عوض، فإذا کان ما لَه علی غریمه سَلَماً کفی فی المنع عن تملیکه
______________________________
(1) الکافی 5: 179، الحدیث 5، و الفقیه 3: 206، الحدیث 3773، و التهذیب 7: 37، الحدیث 156، و الوسائل 12: 387، الباب 16 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
(2) التذکرة 1: 560.
(3) العبارة فی «ف» هکذا: «لاحتمال کونه ثمناً، إذ لا یتعیّن».
(4) جامع المقاصد 4: 399.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 306
بإزاء ما لغریمه علیه، لأنّه من بیع ما لم یقبض، و حینئذٍ فیتمّ الاستدلال بالروایة. نعم، لو کان ما علیه سَلَماً دون ما لَه أمکن خروجه عن المسألة؛ لأنّ الظاهر هنا کون المسلَم ثمناً و عوضاً. و إلی هذا ینظر بقوله «1» فی القواعد و التحریر تبعاً للشرائع «2»-: و لو کان المالان أو المحال به قرضاً صحّ «3».
و لا وجه لاعتراض جامع المقاصد علیه: بأنّه لا وجه لتخصیص المحال به بالذکر مع أنّ العکس کذلک، و استحسان تعبیر الدروس بلفظ «أحدهما» «4». ثمّ قال: و لیس له أن یقول: إنّ المحال به شبیهٌ بالمبیع من حیث تخیّل کونه «5» مقابلًا بالآخر، إذ ربما یقال: إنّ شبهه بالثمن أظهر؛ لاقترانه بالباء. و کلّ ذلک ضعیف «6»، انتهی.
و فیه ما لا یخفی، فإنّ الباء هنا لیس للعوض، و ظهور الحوالة فی کون إنشاء التملیک من المحیل لا ینکر. و احتمال کونه متملِّکاً مال غریمه بمال نفسه کما فی المشتری المقدّم لقبوله علی الإیجاب بعید. و یدلّ علی هذا أیضاً قولهم: إنّ الحوالة بیع «7»، فإنّ ظاهره کون المحیل بائعاً.
______________________________
(1) فی «ف»: «قوله».
(2) الشرائع 2: 32.
(3) القواعد 2: 87، و التحریر 1: 176.
(4) الدروس 3: 211.
(5) فی «ف» بدل «من حیث تخیّل کونه»: «من حیث إنّه یجعل».
(6) جامع المقاصد 4: 401.
(7) راجع المبسوط 2: 316 و 318، و التذکرة 1: 475 و 560 و 563، و جامع المقاصد 5: 359 و 367.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 307
ثمّ إنّ المفروض فی المسألة المذکورة ما لو أذن المحیل للمحال علیه «1» فی اکتیاله لنفسه، بأن یأتی بلفظ الإحالة کما فی عبارة القواعد «2» أو یقول له: «اکتل لنفسک» کما فی عبارتی المبسوط و الشرائع «3». أمّا لو وکّله فی القبض عن الآذن ثمّ القبض لنفسه فیکون قابضاً مقبضاً، فیبنی «4» علی جواز تولّی طرفی القبض، و الأقرب صحّته، لعدم المانع.

لأنّ مال الغیر یمتنع شراء شی‌ءٍ به لنفسه. و وجهه: أنّ قضیّة المعاوضة انتقال کلّ عوضٍ إلی ملک من خرج عن ملکه العوض الآخر، فلو انتقل إلی غیره لم یکن عوضاً.
و یمکن نقض هذا بالعوض المأخوذ بالمعاطاة علی القول بإفادتها للإباحة، فإنّه یجوز أن یشتری به شیئاً لنفسه، علی ما فی المسالک: من
______________________________
(1) فی «ش»: «أذن المحیلُ المحال».
(2) القواعد 2: 86.
(3) المبسوط 2: 121، و الشرائع 2: 31.
(4) فی «ش»: «مبنیّ»، و فی نسخة بدله ما أثبتناه.
(5) مثل الشیخ فی المبسوط 2: 121، و القاضی فی المهذّب 1: 387، و المحقّق فی الشرائع 2: 32، و غیرهم، راجع مفتاح الکرامة 4: 715.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 308
جواز جمیع التصرّفات بإجماع القائلین بصحّة المعاطاة «1».
و أیضاً فقد ذکر جماعة منهم العلّامة فی المختلف «2» و قطب الدین و الشهید علی ما حکی عنهما «3»-: أنّ مال الغیر المنتقل عنه بإزاء ما اشتراه عالماً بکونه مغصوباً باقٍ علی ملکه، و یجوز لبائع ذلک المغصوب التصرّف فیه بأن یشتری به شیئاً لنفسه و یملّکه بمجرّد الشراء.
قال فی المختلف بعد ما نقل عن الشیخ فی النهایة: أنّه لو غصب مالًا و اشتری به جاریةً کان الفرج له حلالًا، و بعد ما نقل مذهب الشیخ فی ذلک فی غیر النهایة و مذهب الحلیّ-: إنّ کلام النهایة یحتمل أمرین:
أحدهما: اشتراء الجاریة فی الذمّة، کما ذکره فی غیر النهایة.
الثانی: أن یکون البائع عالماً بغصب المال، فإنّ المشتری حینئذٍ یستبیح وطء الجاریة و علیه وزر المال «4»، انتهی.
و قد تقدّم «5» فی فروع بیع الفضولی و فی فروع المعاطاة نقل کلام القطب و الشهید و غیرهما.
و یمکن توجیه ما ذکر فی المعاطاة بدخول المال آناً ما قبل
______________________________
(1) راجع المسالک 3: 149، و لم نعثر فیه علی الإجماع، نعم فیه: «من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرّفات».
(2) ستأتی عبارته.
(3) حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 192.
(4) المختلف 5: 258 259، و راجع النهایة: 404، و المسائل الحائریّات (الرسائل العشر) 287 288، و السرائر 2: 329.
(5) فی الجزء الثالث: 89، 387 و 472.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 309
التصرّف فی ملک المتصرّف، کما یلزمهم القول بذلک فی وطء الجاریة المأخوذة بالمعاطاة. و توجیه الثانی: بأنّه فی معنی تملیک ماله مجّاناً بغیر عوض.
و کیف کان، فالمعاوضة لا تعقل بدون قیام کلّ عوضٍ مقام معوَّضه، و إذا ثبت علی غیر ذلک فلا بدّ من توجیهه، إمّا بانتقال أحد العوضین إلی غیر مالکه قبل المعاوضة، و إمّا بانتقال العوض الآخر إلیه بعدها.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌6، ص: 309
و من هنا یمکن أن یحمل قوله فیما نحن فیه: «اشتر بدراهمی طعاماً لنفسک» علی إرادة کون اللام لمطلق النفع لا للتملیک، بمعنی: اشتر فی ملکی و خذه لنفسک، کما ورد فی مورد بعض الأخبار السابقة: «اشتر لنفسک طعاماً و استوف حقَّک» «1».
و یمکن أن یقال: إنّه إذا اشتری لنفسه بمال الغیر وقع البیع فضولًا کما لو باع الغیر لنفسه فإذا قبضه فأجاز المالک الشراء و القبض تعیّن له، و حیث کان استمراره بید المشتری قبضاً فقد قبض ماله علی مالک الطعام، فافهم.
______________________________
(1) تقدّم فی صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الصفحة 300.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 310

فهنا مسائل ثلاث:

بأن أسلفه طعاماً فی العراق و طالبه بالمدینة مع عدم اشتراط تسلیمه بالمدینة، فلا إشکال فی عدم وجوب أدائه فی ذلک البلد. و أولی بعدم الوجوب ما لو طالبه بقیمة ذلک البلد.
و لو طالبه فی ذلک البلد بقیمته فی بلد وجوب التسلیم و تراضیا علی ذلک، قال الشیخ: لم یجز؛ لأنّه بیع الطعام قبل قبضه «1». و هو حسنٌ بناءً علی إرادة بیع ما فی ذمّته بالقیمة، أو إرادة مطلق الاستبدال من البیع المنهیّ عنه. أمّا لو جعلنا النهی «2» عن خصوص البیع و لم یحتمل التراضی علی خصوص کون القیمة ثمناً، بل احتمل کونه مثمناً و السَّلَم ثمناً، فلا وجه للتحریم. لکنّ الإنصاف: ظهور عنوان القیمة
______________________________
(1) المبسوط 2: 121.
(2) فی «ش»: «المنهیّ عنه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 311
خصوصاً إذا کان من النقدین فی الثمنیّة، فیبنی الحکم علی انصراف التراضی المذکور إلی البیع أو القول بتحریم مطلق الاستبدال.
و أمّا إذا لم یرض المسلَم إلیه، ففی جواز إجباره علی ذلک قولان، المشهور کما قیل العدم «1»؛ لأنّ الواجب فی ذمّته هو الطعام لا القیمة.
و عن جماعةٍ منهم العلّامة فی التذکرة الجواز «2»؛ لأنّ الطعام الذی یلزمه دفعه معدوم، فکان کما لو عدم الطعام فی بلدٍ یلزمه التسلیم فیه.
و توضیحه: أنّ الطعام قد حلّ و التقصیر من المسلَم إلیه، حیث إنّه لو کان فی ذلک البلد أمکنه أداء الواجب بتسلیم المال إلی المشتری إن حضر، و إلّا دفعه إلی ولیّه و لو الحاکم أو عزله.
و کیف کان فتعذّر البراءة مستندٌ إلی غیبته، فللغریم مطالبة قیمة بلد الاستحقاق حینئذٍ. و قد یتوهّم أنّه یلزم من ذلک جواز مطالبة الطعام و إن کان أزید قیمةً، کما سیجی‌ء القول بذلک فی القرض.
و لو کان الطعام فی بلد المطالبة مساویاً فی القیمة لبلد الاستحقاق، فالظاهر وجوب الطعام علیه، لعدم تعذّر الحقّ، و المفروض عدم سقوط المطالبة بالغیبة عن بلد الاستحقاق، فیطالبه بنفس الحقّ.
______________________________
(1) راجع الحدائق 19: 186.
(2) التذکرة 1: 561، و لم نعثر علی غیره، و نسبه فی المسالک (3: 254) إلی بعض الأصحاب، و مثله فی الحدائق 19: 186، و العبارة فیهما هکذا: «و ذهب بعض الأصحاب و منهم العلّامة فی التذکرة إلی وجوب دفع القیمة»، نعم یظهر من المحقّق الثانی المیل إلیه فی جامع المقاصد 4: 408 409.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 312

و الظاهر عدم استحقاق المطالبة بالمثل مع اختلاف القیمة؛ لأنّه «1» إنّما یستحقّها فی بلد القرض، فإلزامه بالدفع فی غیره إضرار. خلافاً للمحکّی عن المختلف «2» و قوّاه جامع المقاصد هنا، لکنّه جزم بالمختار فی باب القرض «3». و أمّا مطالبته بقیمة بلد الاستحقاق، فالظاهر جوازها وفاقاً للفاضلین «4» و حکی عن الشیخ و القاضی «5»، و عن غایة المرام: نفی الخلاف «6»؛ لما تقدّم «7»: من أنّ الحقّ هو الطعام علی أن یسلم فی بلد الاستحقاق، و قد تعذّر بتعذّر قیده لا بامتناع ذی الحقّ، فلا وجه لسقوطه.
غایة الأمر الرجوع إلی قیمته لأجل الإضرار؛ و لذا لو لم تختلف القیمة فالظاهر جواز مطالبته بالمثل؛ لعدم التضرّر. لکن مقتضی ملاحظة التضرّر إناطة الحکم بعدم الضرر علی المقترض أو بمصلحته و لو من غیر جهة اختلاف القیمة، کما فعله العلّامة فی القواعد «8» و شارحه جامع
______________________________
(1) فی «ش»: «لأنّها».
(2) حکاه عنه فی مفتاح الکرامة 4: 726، و راجع المختلف 5: 290.
(3) جامع المقاصد 4: 409، و 5: 33 34.
(4) الشرائع 2: 32، و القواعد 2: 88.
(5) المبسوط 2: 123، و فیه: «اجبر علی دفعها»، و المهذّب 1: 390، و فیه أیضاً بعد الحکم بالجواز: «و صحّ أن یجبر علی دفعها إلیه».
(6) حکاه عنه فی مفتاح الکرامة 4: 725، و راجع غایة المرام (مخطوط) 1: 303.
(7) تقدّم فی الصفحة المتقدّمة.
(8) القواعد 2: 105.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 313
المقاصد «1». ثمّ إنّه اعترف فی المختلف بتعیّن قیمة بلد القرض مع تعذّر المثل فی بلد المطالبة «2». و فیه تأمّل، فتأمّل.
و ظاهر بعضٍ عدم جواز المطالبة لا بالمثل و لا بالقیمة، و کأنّه یتفرّع علی ما عن الشهید رحمه اللّٰه فی حواشیه «3»: من عدم جواز مطالبة المقترض المثل فی غیر بلد القرض حتّی مع عدم تضرّره، فیلزم من ذلک عدم جواز مطالبته «4» بالقیمة بطریقٍ أولی. و لعلّه لأنّ مقتضی «اعتبار بلد القرض»: أن لیس للمقرض إلّا مطالبة تسلیم ماله فی بلد القرض، و مجرّد تعذّره فی وقتٍ من جهة توقّفه علی مضیّ زمانٍ لا یوجب اشتغاله بالقیمة، کما لو أخّر التسلیم اختیاراً فی بلد القرض، أو احتاج تسلیم المثل إلی مضیّ زمان، فتأمّل.

فالمحکی عن الشیخ و القاضی: أنّه لا یجوز مطالبته بالمثل فی غیر بلد الغصب «5». و لعلّه لظاهر قوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ «6» فإنّ ما فی ذمّته هو
______________________________
(1) جامع المقاصد 5: 33.
(2) المختلف 5: 290.
(3) لعلّه ینظر إلی ما حکاه فی جامع المقاصد 5: 34، و فیه: «و ذهب شیخنا الشهید فی حواشیه إلی اعتبار موضع الشرط و الإطلاق فی وجوب الدفع و القبول، سواء کان للممتنع مصلحة أم لا».
(4) فی «ش»: «المطالبة».
(5) المبسوط 2: 123، و المهذّب 1: 390، و فیهما: «لم یجبر».
(6) البقرة: 194.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌6، ص: 314
الطعام الموصوف بکونه فی ذلک البلد، فإنّ مقدار مالیّة الطعام یختلف باختلاف الأماکن، فإنّ المالک لمقدارٍ منه فی بلدٍ قد یعدّ غنیّاً، و المالک لأضعافه فی غیره یعدّ فقیراً، فالمماثلة فی الصفات موجودةٌ لا فی المالیّة.
لکنّه ینتقض بالمغصوب المختلف قیمته باختلاف الأزمان. فإنّ اللازم علی هذا عدم جواز مطالبته بالمثل فی زمان غلائه.
و حلّه: أنّ المماثلة فی الجنس و الصفات هی المناط فی التماثل العرفی من دون ملاحظة المالیّة، و لو لا قاعدة «نفی الضرر» و انصراف إطلاق العقد فی مسألتی «القرض» و «السَّلَم» لتعیّن ذلک فیهما أیضاً.
و لو تعذّر المثل فی بلد المطالبة لزم قیمة ذلک البلد، لأنّ اللازم علیه حینئذٍ المثل فی هذا البلد لو تمکّن، فإذا تعذّر قامت القیمة مقامه.
و فی المبسوط و عن القاضی: قیمة بلد الغصب «1». و هو حسنٌ بناءً علی حکمها فی المثل.
و المعتبر قیمة وقت الدفع؛ لوجوب المثل حینئذٍ، فتعیّن بدله مع تعذّره. و یحتمل وقت التعذر، لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة.
و فی المسألة أقوالٌ مذکورة فی باب الغصب، ذکرناها مع مبانیها فی البیع الفاسد عند ذکر شروط العقد، فلیراجع «2».
______________________________
(1) حکاه عنهما فی المختلف 6: 127، و راجع المبسوط 3: 76، و المهذّب 2: 443.
(2) راجع الجزء الثالث: 226، السادس من أحکام المقبوض بالعقد الفاسد.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.